viernes, 23 de abril de 2010

creación del Consejo Nacional de Bioética

LEY 1374 DE 2010

(enero 8)

Diario Oficial No. 47.586 de 8 de enero de 2010

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por medio de la cual se crea el Consejo Nacional de Bioética y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley tiene por objeto crear el Consejo Nacional de Bioética, CNB, determinar su integración, funciones, organización y financiación.

ARTÍCULO 2o. CONSEJO NACIONAL DE BIOÉTICA. Créase el Consejo Nacional de Bioética identificado por la sigla CNB, como organismo asesor y consultivo del Gobierno Nacional, quien propenderá por establecer un diálogo interdisciplinario para formular, articular y resolver los dilemas que plantea la investigación y la intervención sobre la vida, la salud y el medio ambiente, así como la construcción e implementación de políticas en los asuntos referentes a la Bioética.

PARÁGRAFO. En el desempeño de sus competencias el CNB tendrá los siguientes principios:

a) La prevalencia, indivisibilidad y la inviolabilidad de los derechos humanos y de las garantías fundamentales, según lo contemplado en la Constitución Política y en los acuerdos internacionales firmados por el país.

b) La valoración de la dignidad de la persona humana y el respeto por el pluralismo étnico, religioso, de género y cultural.

c) La búsqueda de la erradicación de la pobreza y de la marginación así como la reducción de las desigualdades sociales y regionales.

d) La promoción del bien general, sin perjuicios de origen, raza, sexo, género, color, credo, y edad.

e) La atención del derecho a un medioambiente equilibrado.

f) El carácter aconfesional del Estado Colombiano.

ARTÍCULO 3o. INTEGRACIÓN DEL CONSEJO NACIONAL DE BIOÉTICA. El Consejo Nacional de Bioética, CNB, estará conformado en forma permanente por un mínimo de quince (15) miembros de la sociedad civil, quienes serán designados por el Presidente de la República, entre ternas propuestas por los organismos que participen. El periodo de cada consejero será de 4 años, permitiendo tan sólo una reelección. La composición del CNB, será renovada cada 2 años en uno y dos tercios. En la primera composición del CNB, un tercio de los consejeros será designado para un periodo de 2 años, respetando la proporcionalidad de la representación.

PARÁGRAFO 1o. Los integrantes del Consejo Nacional de Bioética, serán profesionales e investigadores en áreas científicas, de las ciencias sociales o humanidades, expertos en bioética y miembros de la sociedad civil que representen diversos campos del pensamiento y las moralidades así como la diversidad cultural. Se garantizará que en la composición del CNB por lo menos un tercio de sus miembros sean expertos en bioética.

PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional, en cabeza de los Ministerios de la Protección Social y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de Colciencias, reglamentará la presente ley, incluyendo los mecanismos y procedimientos de postulación y selección de dichos miembros.

PARÁGRAFO 3o. El CNB podrá invitar a las diferentes entidades gubernamentales o a expertos particulares que considere pertinente, para el ejercicio de sus funciones.

ARTÍCULO 4o. SECRETARÍA EJECUTIVA DEL CNB. La Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Bioética será ejercida por el director de Colciencias o su delegado, que tenga formación en bioética.

ARTÍCULO 5o. FUNCIONES DEL CONSEJO. Son funciones del Consejo Nacional de Bioética, CNB:

a) Elaborar y expedir su propio reglamento, incluyendo su régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

b) Asesorar a las diferentes Ramas del Poder Público del Estado, de orden Nacional, Departamental, Municipal y órganos de control en los asuntos referentes a la Bioética;

c) Conceptuar y asesorar en la reglamentación de los diferentes aspectos de la Bioética suscitados por el avance de las ciencias y la tecnología.

d) Convocar, según sea la afectación de los interesados, a miembros de la sociedad civil o de otros sectores, con reconocido conocimiento del tema a abordar, para que representen, según sea el caso, la diversidad étnica, cultural, religiosa, de géneros, o de comunidades específicas.

e) Desarrollar reflexiones éticas sobre los aspectos de las ciencias y la tecnología que considere de relevancia proponer ante el gobierno nacional o que el mismo Gobierno Nacional solicite.

f) Elaborar estudios y relatorías acerca de los conflictos éticos existentes en el campo de la salud o que tengan importancia para la preservación de la vida humana, de la relación del ser humano con el medio ambiente o de acceso a los avances y progresos del conocimiento en las áreas de la salud.

g) Emitir conceptos sobre las implicaciones bioéticas de aspectos emergentes o persistentes que tengan o puedan llegar a tener impacto en la vida humana, en la calidad de vida o en el medio ambiente o que afecten o puedan afectar la pluralidad de género, étnica, religiosa y cultural.

h) Desarrollar acciones tendientes a la promoción de la educación en bioética y a la participación de la sociedad en el debate de temas relacionados.

i) Proponer acciones para la divulgación y promoción de la Bioética a nivel Nacional, Departamental y Municipal, lo que incluye la realización de foros sobre temas específicos de interés o la edición y publicación de sus propuestas o recomendaciones, entre otras.

j) Asesorar al Gobierno Nacional en la política de Bioética, mediante la cual las organizaciones públicas y privadas apliquen la Bioética como un elemento fundamental de la organización.

ARTÍCULO 6o. REUNIONES DEL CONSEJO NACIONAL DE BIOÉTICA. La CNB se reunirá por convocatoria de su Presidente, por lo menos cada dos meses, y de manera extraordinaria, cuando su Presidente determine que las circunstancias así lo ameritan o cuando así lo soliciten dos (2) o más miembros.

ARTÍCULO 7o. Esta ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

El Presidente del honorable Senado de la República,

JAVIER CÁCERES LEAL.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.

El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,

EDGAR ALFONSO GÓMEZ ROMÁN.

El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,

JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.

República de Colombia – Gobierno Nacional

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 8 de enero de 2010.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

OSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR.

El Ministro de la Protección Social,

SENTENCIA C-294/10 SENTENCIA DE COLOMBIA

VII. EXPEDIENTE D-7953 -


M.P. Juan Carlos Henao Pérez

1. REFORMA POLITICA. COSA JUZGADA SOBRE EXCEPCION A INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO PARA MÁS DE UNA CORPORACION O CARGO

En esta ocasión, se demandó el artículo 13 del Acto Legislativo 1 de 2009 (14 de julio), cuyo texto es el siguiente:

Artículo 13. El numeral 8 del artículo 179 de la Constitución Política quedará así:

8. Nadie podrá ser elegido por más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia un (1) año antes de la elección al cargo al que se aspire elimina la inhabilidad.

Parágrafo transitorio. La inhabilidad establecida en el numeral anterior no aplicará para quienes hayan renunciado al menos seis (6) meses antes del último día de inscripciones para la realización de las elecciones al Congreso de la República en el año 2010.

2. Decisión

ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-040 de 2010, que resolvió “Declarar INEXEQUIBLE el artículo 13 del Acto Legislativo 1 de 2009 ‘por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia’”.

3. Fundamentos de la decisión

La Corte constató que en el presente caso se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, toda vez que mediante sentencia C-040 del 1º de febrero de 2010, se pronunció de fondo sobre la inconstitucionalidad de la misma disposición demandada en esta oportunidad. Por tanto, frente a una nueva demanda no hay lugar a un pronunciamiento adicional, sino que debe limitarse a estar a lo decidido en la citada providencia.

SENTENCIA C-293/10 SENTENCIA DE COLOMBIA

VI. EXPEDIENTE LAT-352 -


M.P. Nilson Pinilla Pinilla

1. CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

La Corte efectuó la revisión constitucional de la Ley 1346 de 2009, por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y del contenido de la misma Convención.

2. Decisión

Primero.- Declarar EXEQUIBLE la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la Ley 1346 de junio 31 de 1009, “Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad’, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006”.

3. Fundamentos de la decisión

Revisado el trámite surtido en el Congreso de la República, por el proyecto que se convirtió en la Ley 1346 de 2009, la Corte concluyó que se dio cabal cumplimiento a las etapas, principios y requisitos del procedimiento previsto en la Constitución Política para el debate y adopción de una ley. Por consiguiente, procedió a declararla exequible en lo que se refiere a la validez de su trámite legislativo.

De igual manera, la Corte determinó que la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, se ajusta desde el punto de vista de su contenido material a la preceptiva constitucional. En efecto, el objeto de este tratado implica un vigoroso reconocimiento a la particularidad de las personas con discapacidad, a partir del pleno reconocimiento de su dignidad humana, así como un conjunto de instrumentos encaminados a hacer realidad la igualdad de oportunidades, de conformidad con lo consagrado en los artículos 1º, 2º y 13 de la Carta Política.

Examinadas las disposiciones de la Convención, la corporación encontró que resultan adecuadas y razonables dentro de un instrumento de esta naturaleza y son conducentes a su adecuada ejecución y cumplimiento. Además, a partir de la suscripción de este tratado y la ejecución de sus compromisos, se crea la posibilidad de que se potencie la capacidad del Estado y de la sociedad colombiana para llevar a la práctica objetivos constitucionales tan importantes como la igualdad real y efectiva entre las personas y la promoción y protección de aquellas que tienen una discapacidad a través del establecimiento de acciones afirmativas y correctivos, desde una perspectiva moderna e inclusiva, lo cual resulta de un todo acorde con el ordenamiento superior. En consecuencia, la Convención sujeta a revisión fue declarada igualmente exequible.

SENTENCIA C-292/10

V. EXPEDIENTE RE-166 -


M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

1. DECRETO LEGISLATIVO 135 DE 2010. DISTRIBUCIÓN DE RECURSOS DEL FISCO PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA POLÍTICA NACIONAL PARA LA REDUCCION DEL CONSUMO DE SUSTANCIAS PSICOACTIVAS Y SU IMPACTO.

El presente decreto legislativo distribuye un porcentaje de hasta el treinta por ciento (30%) de los recursos que ingresen al Fondo de Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, con destino a fortalecer programas de prevención, mitigación, superación y desarrollo institucional establecidos en el marco de la Política Nacional para la Reducción del Consumo de Sustancias Psicoactivas y su Impacto, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de que tratan los documentos CONPES 3476/2007 (macroproyectos de vivienda de interés social en Cali y Buenaventura), 3575/2009 (cupos en centros penitenciarios y carcelarios) y 3583/09 (habilitación de suelo y generación oferta de vivienda).

2. Decisión

Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 135 de 2020 “por medio del cual se distribuyen recursos del Fisco para el fortalecimiento de la Política Nacional para la Reducción del Consumo de Sustancias Psicoactivas y su Impacto y se dictan otras disposiciones”.

3. Fundamentos de la decisión

Mediante sentencia C-252 del 16 de abril de 2010, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009, por el cual el Presidente de la República declaró el estado de emergencia social por el término de treinta (30) días.

El Decreto Legislativo 135 fue expedido el 21 de enero de 2010 en desarrollo del anterior estado de excepción. Habida cuenta que en virtud de la mencionada declaratoria de inexequibilidad, desapareció del ordenamiento el fundamento jurídico que servía de sustento a la adopción de las medidas legislativas contenidas en el citado Decreto 135 de 2010, éste deviene a su vez en inconstitucional, toda vez que tiene lugar el fenómeno que se ha denominado como “inconstitucionalidad por consecuencia”.

Adicionalmente, la Corte determinó que en este caso no procedía señalar un efecto especial a la presente declaración de inexequibilidad, por cuanto las materias reguladas por el Decreto 135 de 2010 no aluden al establecimiento de fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud, conforme lo dispuesto en la sentencia C-252/10.


4. Aclaraciones de voto

Los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, manifestaron aclaraciones de voto, referentes a los salvamentos de voto parciales y en el caso del magistrado Sierra Porto, el salvamento de voto integral, que en su momento expresaron respecto de la sentencia C-252/10.



SENTENCIA C-291/10 SENTENCIA DE COLOMBIA

IV. EXPEDIENTE RE-160 -


M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

1. DECRETO LEGISLATIVO 129 DE 2010. CONTROL A LA EVASIÓN Y ELUSIÓN DE COTIZACIONES Y APORTES AL SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL

Mediante este decreto, se adoptan entre otras medidas la suscripción de acuerdos de pago para los aportantes que se encuentren en mora en el pago de cotizaciones y aportes; se adiciona el Estatuto Tributario con sanciones por inexactitud en la información contenida en la declaración del impuesto de renta y complementarios sobre aportes a la seguridad social; igualmente, se establece la posibilidad de imponer sanciones por parte de la Superintendencia de Economía Solidaria a las cooperativas y precooperativas que evadan el pago de tales cotizaciones y aportes y dicta algunas disposiciones relacionadas con el acopio de información destinada a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

2. Decisión

Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 129 de 2010 “Por medio del cual se adoptan medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes al sistema de protección social y se dictan otras disposiciones”.

3. Fundamentos de la decisión

El Decreto Legislativo 129 de 2010 fue expedido en virtud del estado de emergencia social adoptado por medio del Decreto 4975 de 2009.

A raíz de la declaratoria de inexequibilidad de éste último decreto, deviene a su vez en inconstitucional, por efecto de lo que la jurisprudencia ha denominado como “inconstitucionalidad por consecuencia”, al desaparecer el fundamento jurídico para la expedición de esta normatividad.

Por otra parte, dado que las materias reguladas por el Decreto Legislativo 129 de 2010 no se refieren al establecimiento de fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al sistema de seguridad social en salud, en los términos señalados en la citada sentencia C-252/10, no procedía fijar efectos especiales a la presente decisión.

4. Aclaraciones de voto

Los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, presentarán aclaraciones de voto, relativas a los salvamentos de voto parciales y en el caso del magistrado Sierra Porto, el salvamento de voto integral, que en su momento manifestaron respecto de la sentencia C-252/10.



SENTENCIA C-290/10 SENTENCIA DE COLOMBIA

III. EXPEDIENTE RE-156 -

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

1. DECRETO LEGISLATIVO 075 DE 2010. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ENTRE LAS DIFERENTES ENTIDADES Y ORGANISMOS DEL SISTEMA GENERAL EN SALUD

Este decreto buscaba agilizar las transacciones o conciliaciones sobre controversias de contenido económico que surjan entre el Ministerio de la Protección Social, las entidades promotoras de salud, las entidades territoriales, las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, el Fondo de Solidaridad y Garantía y su contratista del encargo fiduciario, las instituciones prestadoras de salud, en desarrollo de las actividades del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de las prestaciones no previstas en los planes de beneficios.

2. Decisión

Declarar la INEXEQUIBILIDAD del Decreto Legislativo 075 de 2010 “por el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

3. Fundamentos de la decisión

Conforme con lo resuelto por la Corte Constitucional mediante sentencia C-252 del 16 de abril de 2010, que declaró inexequible el Decreto 4975 de 2009, declaratorio del estado de emergencia social, no hay lugar a que se produzca un juicio de constitucionalidad respecto del Decreto Legislativo 075 de 2010, expedido en desarrollo de dicho estado de excepción, como quiera que se produce en relación con el mismo, una inconstitucionalidad sobreviniente, derivada del hecho de haber desaparecido del ordenamiento jurídico el fundamento normativo que le sirvió de sustento a su expedición.

Tampoco cabe diferir los efectos del presente fallo, de acuerdo con la decisión adoptada por la Corte en la citada sentencia C-252/10, en razón a que el Decreto 075 de 2010 no contiene medidas que establezcan fuentes tributarias de financiación, orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud. Al respecto, basta con detenerse en el título del decreto, para concluir que las disposiciones en él contenidas, se dirigen a crear mecanismos legales para la solución de controversias entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

4. Aclaraciones de voto

Los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, anunciaron la presentación de una aclararon el voto, relativa a los salvamentos de voto parciales y en el caso del magistrado Sierra Porto, el salvamento de voto integral, que en su momento expresaron en relación con la sentencia C-252/10.

SENTENCIA C-289/10 SENTENCIA DE COLOMBIA

II. EXPEDIENTE RE-162 -


M.P. Nilson Pinilla Pinilla

1. DECRETO LEGISLATIVO 131 DE 2010. SISTEMA TÉCNICO CIENTIFICO DE SALUD. REGULACION DE LA AUTONOMIA PROFESIONAL DE LOS MÉDICOS Y ODONTÓLOGOS Y DE ASPECTOS DEL ASEGURAMIENTO DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD

Por medio de este Decreto se crea el Sistema Técnico Científico de Salud, como un conjunto de principios, órganos, instituciones, reglas y recursos, cuya finalidad es la coordinación de actividades tendientes a la generación del conocimiento para la prestación del servicio público de salud en condiciones estandarizadas establecidas por el Organismo Técnico Científico para la Salud. Así mismo, define en qué consiste el Plan Obligatorio de Salud, sus componentes, mecanismos de actualización, criterios de exclusión, planes voluntarios de salud, doctrina médica, autonomía de las profesiones médica y odontológica, estándares de atención en salud, conflicto de intereses y sanciones al profesional médico y odontológico. Igualmente, se modifican aspectos del Régimen Subsidiado y del recaudo y pago de los recursos del sistema general de seguridad social en salud y del sistema de salud.

2. Decisión

Declarar INEXEQUIBLE el Decreto Legislativo 131 del 21 de enero de 2010, “Por el cual se crea el Sistema Técnico Científico en Salud, se regula la autonomía profesional y se definen aspectos del aseguramiento del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones”.

3. Fundamentos de la decisión

Mediante sentencia C-252 del 16 de abril de 2010, la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto 4975 de 2009, por el cual el Presidente de la República declaró el estado de emergencia social por un período de treinta (30) días.

Al haber desaparecido del ordenamiento jurídico el fundamento normativo que sirvió de sustento a la expedición del Decreto Legislativo 131 del 21 de enero de 2010, éste necesariamente deviene inconstitucional. En efecto, el decreto declaratorio del estado de emergencia social es el instrumento jurídico a través del cual el Presidente de la República se reviste de facultades de excepción, incluidas la de expedir decretos con fuerza de ley con el fin de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Por ello, es claro que una vez excluida del orden jurídico, mediante sentencia de inexequibilidad la norma de autohabilitación, los decretos legislativos dictados a su amparo corren igual suerte, al tener lugar el fenómeno que la jurisprudencia de esta corporación ha denominado “inconstitucionalidad por consecuencia”.

De otro lado, la Corte advirtió que, en la medida en que ninguna de las normas contenidas en el Decreto Legislativo 131 de 2010 se relaciona con el establecimiento de fuentes tributarias de financiación del sistema de seguridad social en salud, única situación que según lo decidido en la indicada sentencia C-252/10, podría conducir al señalamiento de una regla especial sobre los efectos en el tiempo de la presente decisión, no hay lugar a realizar ninguna consideración en este sentido.

4. Aclaraciones de voto

Los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, aclararon el voto, teniendo en cuenta los salvamentos de voto parciales y en el caso del magistrado Sierra Porto, el salvamento de voto integral, que en su momento expresaron en relación con la sentencia C-252/10.

SENTENCIA C-288/10 ESTADO COLOMBIANO

I. EXPEDIENTE RE-159 -



M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

1. DECRETO LEGISLATIVO 128 DE 2010. PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD

Regula los principios, mecanismos, condiciones, instituciones y recursos destinados a la prestación de servicios de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, en desarrollo del estado de emergencia social declarado por el Decreto 4975 de 2009.

2. Decisión

Declarar INEXEQUIBLE el Decreto Legislativo 128 del 21 de enero de 2010 “por medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales en salud y se dictan otras disposiciones”.

3. Fundamentos de la decisión

En desarrollo de las facultades excepcionales que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, el Presidente de la República puede expedir decretos legislativos encaminados a conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, en virtud de la declaratoria del estado de emergencia económica, social o ecológica.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la declaración de inexequibilidad del decreto que declara un estado de excepción, produce como efecto obligado, la inconstitucionalidad de los decretos legislativos que lo desarrollan, figura que se ha denominado “inconstitucionalidad por consecuencia”. No puede ser de otra forma, toda vez que desaparecido el fundamento jurídico, el Presidente de la República queda despojado de toda atribución legislativa derivada del estado de excepción.

Mediante sentencia C-252 del 16 de abril de 2010, la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto 4975 de 2009, por el cual el Presidente de la República declaró el estado de emergencia social, por un periodo de treinta (30) días. A la vez, dispuso diferir los efectos de la misma respecto de las normas contenidas en decretos de desarrollo que establecieran fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud.

En el caso concreto del Decreto Legislativo 128 de 2010, la Corte encontró que las materias que regula no aluden al establecimiento de fuentes tributarias destinadas a financiar el sistema de seguridad social en salud en las condiciones señaladas en la citada sentencia. Por consiguiente, procedió a pronunciarse sobre la inexequibilidad de dicho decreto, como consecuencia de haberse declarado inexequible el Decreto 4975 de 2009, que le sirvió de sustento, sin atribuirle a su decisión efectos especiales.

4. Aclaraciones de voto

Los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, manifestaron aclaraciones de voto relacionadas con los salvamentos de voto parciales y en el caso del magistrado Sierra Porto, salvamento de voto integral, que en su momento expresaron respecto de la sentencia C-252/10.

martes, 20 de abril de 2010

VÍCTIMAS DE DESPLAZAMIENTO FORZADO vs. COLOMBIA

PROCESO OP-127 - SENTENCIA C-238/10

M.P. Mauricio González Cuervo

1. LOCALIZACIÓN E IDENTIFICACIÓN DE VÍCTIMAS DE DESPLAZAMIENTO FORZADO. LEY QUE RINDE HOMENAJE A ESTAS VÍCTIMAS NO DESCONOCE LEY ORGÁNICA DEL PRESUPUESTO

§ Norma objetada

PROYECTO DE LEY No. 280/08 Cámara, 178/08 Senado

Por la cual se rinde homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada y se dictan medidas para su localización e identificación

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1°. La presente ley tiene como objeto rendir homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada, adoptar medidas para su localización y plena identificación, y brindar asistencia a los familiares de las mismas durante el proceso de entrega de los cuerpos o estos exhumados.

Artículo 2°. Para los efectos de la presente ley, se entenderá por:

Víctima. La persona que ha sido sometida a desaparición forzada en los términos del artículo 165 de la Ley 599 de 2000. También lo serán los familiares de la víctima directa, que incluye al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa de desaparición forzada, así como otros familiares que hubieren sufrido un daño directo como consecuencia de la desaparición forzada.

Perfil genético. La caracterización genética de un individuo proviene del análisis de su ADN. El perfil genético es único y permanente para cada persona. Los miembros de una misma familia consanguínea comparten secciones de perfil genético, por lo cual es una herramienta confiable para la identificación de una persona.

Muestra biológica de referencia. Se refiere a cualquier muestra de material biológico (por ejemplo sangre o células óseas) la cual se ha tomado de un individuo de quien se conoce plenamente su identidad y se puede utilizar como proveniente de manera exclusiva de esa persona.

Banco de perfiles genéticos de desaparecidos. Es una base de datos que contiene los perfiles genéticos obtenidos a partir de las muestras biológicas recuperadas de los restos humanos de las personas desaparecidas y de los familiares cercanos biológicamente a las víctimas, los cuales han sido codificados de tal manera que permiten conservar confidencialidad y fácil trazabilidad.

Cementerios. Lugar destinado para recibir y alojar los cadáveres, restos u órganos y/o partes humanas, ya sea en bóvedas, sepulturas o tumbas y osarios; es un espacio de singular referencia para que la comunidad rinda homenaje a la memoria de los seres queridos.

Artículo 3°. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades identificadas en el artículo 8° del Decreto 4218 de 2005 deberán transferir al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en un plazo de seis (6) meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, la información necesaria para actualizar el Registro Nacional de Desaparecidos, conforme a los requisitos y fuentes establecidas en la Ley 589 de 2000, en el Decreto 4218 de 2005 y en el Plan Nacional de Búsqueda.

Una vez se cumplan los seis (6) meses establecidos, el Registro Nacional de Desaparecidos debe actualizarse de manera permanente, con base en los requisitos y fuentes señalados en la Ley 589 de 2000, el Decreto 4218 de 2005 y en el Plan Nacional de Búsqueda. Para ello, el Gobierno Nacional podrá destinar una partida presupuestal anual, a todas las entidades involucradas, para la consolidación de la información, el funcionamiento y operatividad del Registro Nacional de Desaparecidos.

Parágrafo. La Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas deberá convocar a las entidades relevantes para ajustar, en un plazo de seis (6) meses, el Formato Único de Personas Desaparecidas y el Sistema de Identificación Red de Desaparecidos y Cadáveres (SIRDEC) de acuerdo con el Plan Nacional de Búsqueda, la legislación vigente, y los requerimientos prácticos del proceso de búsqueda e identificación.


BANCO DE PERFILES GENETICOS DE DESAPARECIDOS

Artículo 4°. Créase, con cargo al Estado y bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, el Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos.

Parágrafo. La Fiscalía General de la Nación asegurará que las demás instituciones del Estado, con competencias forenses, tengan acceso delimitado y controlado a la información contenida en el Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos que requieran para el desarrollo de los procesos de identificación de víctimas de desaparición forzada a su cargo.

Artículo 5°. Los laboratorios estatales de Genética Forense deberán procesar, indexar, organizar e ingresar al Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos la información de los perfiles genéticos obtenidos de los cuerpos y restos de las víctimas, así como las muestras biológicas de referencia de los familiares de las mismas, quienes de manera voluntaria, mediante un consentimiento informado unificado, podrán autorizar la toma de muestra, el procesamiento, ingreso y los cruces a que haya lugar en el Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos para la identificación de los Desaparecidos.

Parágrafo 1°. Los laboratorios genéticos del Estado decidirán qué familiares serán los donantes relevantes de muestras de referencia biológicas, según los requerimientos del proceso de identificación genética.

Parágrafo 2°. La toma de las muestras biológicas se realizará mediante un procedimiento sistemático, gratuito y expedito, y contará con el apoyo logístico de los laboratorios certificados por el Estado y de las autoridades encargadas de la salud pública en todo el país.

Parágrafo 3°. La autoridad encargada de la toma de muestras deberá entregar una constancia de esta diligencia a la persona que suministró la misma.
Parágrafo 4°. La Fiscalía General de la Nación, en un plazo de tres (3) meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, elaborará el formato único de consentimiento informado para la toma de muestras biológicas, el cual deberá ser adoptado por todas las instituciones del Estado encargadas de la obtención de las mismas.

Parágrafo 5°. Durante todas las fases del proceso, el manejo de las muestras biológicas y la información obtenida de ellas, deberán ser tratadas de acuerdo con el derecho al hábeas data de las personas que las proporcionen y con los parámetros establecidos en los protocolos y estándares internacionales, en relación con el consentimiento informado, la confidencialidad, la conservación, la protección y uso exclusivo de la muestra para fines de identificación, la seguridad y su destrucción una vez obtenida la información de la misma.

Artículo 6°. La Fiscalía General de la Nación, en el marco de la administración del Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos, cumplirá con las siguientes funciones:

1. Centralizar y almacenar, en una base de datos genéticos única, la información genética producida por los laboratorios estatales de genética así como de los distintos laboratorios de genética con la competencia técnica en identificación humana.

2. Proteger el material genético y otra información obtenidos de los cuerpos o restos de las víctimas, así como los de los familiares de las mismas, en cumplimiento de los estándares internacionales y mediante criterios éticos y legales de privacidad, control de calidad de los análisis, resguardo de la cadena de custodia y uso exclusivo de la información genética para fines de identificación.

3. Suspender, en caso de incumplimiento de los compromisos de protección y manejo de muestras e información genética de que trata la presente ley u otra legislación relacionada, al funcionario o particular obligados a su cumplimiento e iniciar y/o promover las investigaciones disciplinarias y penales a que haya lugar.

4. Crear y administrar un módulo dentro del Registro Nacional de Desaparecidos sobre las muestras biológicas de referencia recolectadas de los familiares, los perfiles obtenidos de dichas muestras y los perfiles obtenidos de los restos, para mantener informados a los familiares de los procesos de identificación y utilización de sus muestras y de los resultados y pormenores de los análisis.

5. Administrar, definir y controlar todos los usuarios que puedan tener acceso al Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos.


DE LOS FAMILIARES DE LAS VICTIMAS

Artículo 7°. Los familiares de las víctimas que resulten identificadas, recibirán, por parte del Programa Presidencial para la Acción Social, los recursos necesarios para solventar los gastos funerarios, de desplazamiento, hospedaje y alimentación durante todo el proceso de entrega de cuerpos o restos.

Parágrafo 1°. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o en subsidiariedad con las demás entidades con acceso al Registro Nacional de Desaparecidos, expedirán de manera expedita un certificado de registro de la persona desaparecida en el SIRDEC, que servirá de soporte para que el Programa Presidencial de Acción Social otorgue los recursos a que se refiere el presente artículo.

Parágrafo 2°. Salvo la existencia de condiciones previamente establecidas, e informadas durante el proceso, que hagan prever riesgos para la integridad de las familias, las autoridades permitirán a las víctimas su participación en las diligencias de exhumación en las que presumiblemente se halle a su familiar desaparecido, si así lo deciden. La Fiscalía General de la Nación deberá, en un plazo de tres (3) meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, establecer los criterios objetivos que permitirán a cada Fiscal establecer en qué casos no es viable por motivos de seguridad tal participación y las condiciones en las que se asistirá a las víctimas durante las exhumaciones.

Parágrafo 3°. Las autoridades competentes para la identificación, exhumación e investigación, deberán entregar los cuerpos o restos a la familia afectada, en condiciones de dignidad, de acuerdo al protocolo que para tal efecto elaborará la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidos, en consulta con las víctimas, en un plazo de seis (6) meses a partir de la vigencia de la presente ley. El Ministerio Público supervisará el cumplimiento de este deber.

Artículo 8°. El Ministerio de la Protección Social deberá asegurar que los familiares de las víctimas que resulten identificadas, reciban atención psicosocial durante todo el proceso de entrega de cuerpos o restos. Los beneficiarios podrán optar por atención psicosocial pública o privada.

DE LA ELABORACION DE MAPAS, OBLIGACION DE COMPARTIR INFORMACION, EXHUMACION, INHUMACION Y CONSERVACION DE CUERPOS O RESTOS

Artículo 9°. Con el fin de facilitar las labores de localización de personas desaparecidas forzadamente, la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de las autoridades departamentales, el Ministerio Público y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, elaborarán mapas, siguiendo los métodos y recursos señalados en el Plan Nacional de Búsqueda, en donde se señale la presunta ubicación de los cuerpos o restos de las personas desaparecidas forzadamente.

Parágrafo. Las autoridades de policía, de acuerdo a la información que le suministre la Fiscalía General de la Nación, tendrán la obligación de garantizar la protección de las zonas mapeadas según lo establecido en el presente artículo.

Artículo 10. El Ministerio Público, al igual que la Fiscalía General de la Nación y los Jueces de la República, establecerán un canal de comunicación que permita que cualquier organización social, cualquier unidad académica o cualquier individuo que tenga información sobre la localización de cuerpos o restos de personas desaparecidas forzadamente, puedan suministrarla de manera confidencial, y que permita el suministro de información a las víctimas y sus representantes sobre el seguimiento relacionado con el sitio probable de ubicación de un pariente desaparecido.

Parágrafo 1°. Todas las autoridades relevantes y a las instituciones encargadas de localizar e identificar a las personas desaparecidas en el territorio nacional, se encuentran obligadas a proporcionar a las víctimas la información disponible, y a brindar toda la ayuda necesaria para mejorar el proceso de localización e identificación de los casos de desaparición forzada.

Parágrafo 2°. Las autoridades relevantes del nivel nacional, departamental y municipal, deberán, en un plazo de tres (3) meses a partir de la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley, designar las dependencias y funcionarios que se encargarán del cumplimiento del presente artículo.

Artículo 11. Los cuerpos y restos que no hayan sido identificados, serán rigurosamente registrados en el SIRDEC, y, en todo caso, se seguirá con las fases técnicas establecidas en el Plan Nacional de Búsqueda.

Parágrafo 1°. En los cementerios, los restos y cadáveres serán enterrados de manera individualizada y no en fosas comunes y con documentación rigurosa sobre su ubicación en el mismo. Los administradores de los cementerios garantizarán la conservación y marcación de las tumbas, de acuerdo a los requerimientos que para tal efecto desarrollará la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas, en un plazo no mayor a seis (6) meses, e informarán a la Fiscalía General de la Nación o al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la llegada de un resto o cadáver no identificado, salvo si estas entidades son quienes remiten el resto o cadáver.

Parágrafo 2°. Las instituciones relevantes están obligadas a tomar una muestra biológica para la identificación genética antes de la inhumación de restos o cadáveres no identificados, y serán responsables de reportar al Registro Nacional de Desaparecidos la información relativa a la ubicación final del cuerpo o restos óseos que permita su recuperación futura.

Parágrafo 3°. Las Secretarías de Gobierno o en su defecto la autoridad de gobierno correspondiente asegurarán que en su jurisdicción no se usarán osarios comunes, ni se destruirán o incinerarán cuerpos o restos de personas no identificadas, y que no se inhumarán sin acta de levantamiento y examen médico legal. Dichas secretarías o autoridades informarán anualmente a la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas sobre el cumplimiento de esta norma.

Parágrafo 4°. La conservación de los cuerpos y restos en morgues oficiales y laboratorios del Estado, respetarán la gestión de calidad, salud ambiental y seguridad, para la identificación de las víctimas. La Fiscalía General de la Nación asegurará el adecuado almacenamiento de los mismos.

Parágrafo 5°. El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo dará lugar a sanciones penales, incluyendo las previstas en los artículos 204 y 454B del Código Penal, aun sin la existencia de intención de evitar su utilización en investigaciones o juicios


DE LOS SANTUARIOS DE LA MEMORIA

Artículo 12. El Gobierno Nacional, en consulta con la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas, declarará como Santuario de la Memoria, y preservará para la búsqueda e identificación, los lugares donde, de acuerdo con la información suministrada por la Fiscalía General de la Nación, se presuma la existencia de cuerpos o restos de las personas desaparecidas forzadamente, incluyendo los que por sus condiciones geográficas y topográficas resulte imposible realizar exhumaciones. Salvo en casos en que se facilite la localización o exhumación de los restos, por ningún otro motivo se podrá intervenir o alterar las condiciones de los Santuarios de la Memoria, en cuyo caso se establecerá la sanción establecida en los artículos 203 y 454B del Código Penal.

En aquellos lugares que se declaren como Santuario de la Memoria, se erigirá, por parte de las autoridades nacionales, un monumento en honor a estas víctimas, para lo cual podrán incluir la respectiva apropiación presupuestal.

Artículo 13. Previo acuerdo con los familiares de las víctimas que resulten identificadas, las autoridades municipales ubicarán una placa conmemorativa con el encabezado “Víctima(s) de desaparición Forzada”, el nombre de la persona, y en caso de estar disponible, la edad aproximada, el oficio, el número de hijos y el nombre del grupo armado al que se le impute el hecho. Para los cuerpos o restos que no puedan ser identificados, aparecerá la leyenda “persona no identificada”. Estas placas terminarán con la frase “nunca más”, deberán situarse dentro del año siguiente a la promulgación de esta ley y se entregarán en el marco de una ceremonia pública con participación de las víctimas.

Parágrafo. En el caso que se llegue a identificar el cuerpo o los restos de la víctima, las autoridades municipales reemplazarán la placa con la información a la que se refiere el presente artículo.

Artículo 14. La memoria histórica de las víctimas del conflicto colombiano desaparecidas forzadamente será objeto de conmemoración la última semana de mayo, en el marco de la Semana de los Detenidos - Desaparecidos, y el treinta (30) de agosto, Día Internacional de los Desaparecidos.

Los establecimientos educativos públicos y privados y las autoridades nacionales, departamentales y municipales rendirán homenaje a estas víctimas esta semana con la realización de foros, conferencias, talleres y jornadas de reflexión referentes al derecho a la memoria, a la verdad, a la vida y al respeto por los derechos humanos.

Artículo 15. El Gobierno Nacional, en consulta con la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas, reglamentará la presente ley dentro de los seis (6) meses siguientes a partir de su entrada en vigencia.

El Gobierno Nacional podrá asignar del Presupuesto General de la Nación, los recursos necesarios para el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente ley.

Artículo 16. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias.

§ Decisión

Declarar INFUNDADA la objeción formulada por el Gobierno Nacional contra el proyecto de ley No. 280/08 Cámara, 178/08 Senado, “Por la cual se rinde homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada y se dictan medidas para su localización e identificación”. En consecuencia, se declara su EXEQUIBILIDAD, por los cargos planteados en las objeciones estudiadas en esta sentencia.

§ Fundamentos de la decisión

La Corte reafirmó que el examen de constitucionalidad no solo se realiza frente al texto formal de la Constitución Política y aquellas normas que tengan rango constitucional, según lo señalado por la propia Carta (bloque de constitucionalidad strictu sensu), sino también con base en normas que son parámetros válidos para analizar la compatibilidad de las disposiciones sometidas a control, con la normatividad superior (bloque de constitucionalidad lato sensu). Hacen parte de éstos últimos, los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 93 C.P.), las leyes orgánicas (art. 151 C.P.) y las leyes estatutarias (art. 152 C.P.). En cuanto a las leyes orgánicas, pueden ser utilizadas como parámetro de control si determinan en algunos casos el alcance real de las normas constitucionales y su contenido, según la Constitución, enmarca los límites a los que deben ceñirse otras leyes y por tanto exigen un trámite especial que debe ser respetado so pena de vulnerar los principios constitucionales que la contienen.

En el presente caso, el Gobierno Nacional objetó por inconstitucional el proyecto de ley No. 280/08 Cámara, 178/08 Senado, “Por la cual se rinde homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada y se dictan medidas para su localización e identificación”, en razón a que, con fundamento en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003, que integra normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público conceptuó de manera negativa en relación con el mencionado proyecto, por estar decretando un gasto público.

La Corte declaró infundada esta objeción, por cuanto este proyecto de ley en ningún momento ordena un gasto, sino que realiza una serie de exigencias al Estado para que se realicen actividades tendientes a la localización y plena identificación de las víctimas del delito de desaparición forzada, para que se les brinde asistencia a los familiares de las mismas durante el proceso de entrega de cuerpos y restos exhumados y para que se rinda homenaje a éstas. En todo caso, reiteró que el Congreso tiene la iniciativa para presentar proyectos de ley que decreten gasto, pero su inclusión en el proyecto de presupuesto es una facultad otorgada al Gobierno. Por ende, el Congreso no puede impartir órdenes o establecer un mandato perentorio, a fin de que determinado gasto sea incluido en el presupuesto. En el caso concreto, el proyecto de ley objetado no ordena un gasto público sino que lo autoriza y por ende, no vulnera la Constitución ni la ley orgánica del presupuesto. Por consiguiente, declaró infundada esta objeción y exequible el proyecto de ley examinado, por los cargos analizados.

jueves, 15 de abril de 2010

Corte Constitucional comunicado de prensa

Bogotá, D. C., Colombia, 7 de abril de 2010

La Corte Constitucional de la República de Colombia reunida hoy en Sala Plena, reconoce, respeta y acata la importante labor que cumplen los organismos judiciales internacionales de defensa de los derechos humanos, como la Corte Europea con el destacado aporte de su jurisprudencia, que siempre analiza y atiende como criterio de interpretación.

De igual manera, resalta que la República de Colombia es un Estado Social de Derecho, donde existe una clara, vigorosa e irreductible separación de poderes, y dentro de este contexto, su Rama Judicial es independiente y cumple con diligencia su misión, en plena observancia de los tratados de derechos humanos y de todas las garantías derivadas del Derecho Internacional, incorporadas a nuestro sistema jurídico mediante la figura del bloque de constitucionalidad (art. 93 Const.).

La Constitución Política de Colombia, expedida en 1991, es de las de mayor avanzada en el mundo en protección de los derechos humanos; a partir de ella, la amplia jurisprudencia desarrollada por esta corporación y por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, garantiza a todas las personas sindicadas, imputadas, procesadas o condenadas por la comisión de un delito, el cabal respeto de sus derechos fundamentales durante la investigación, el juicio y, si a ello hubiera lugar, la ejecución de la condena.

Frente a lo anterior, la Corte Constitucional registra con gran extrañeza la decisión adoptada el día 1° de abril de 2010 por la Corte Europea de Derechos Humanos dentro del caso “Klein v. Rusia”, en el sentido de obstaculizar la extradición a Colombia del convicto de nacionalidad israelí Gal Yair Klein, bajo el argumento de que no existen en este país garantías suficientes para un juicio justo frente al caso concreto, ni para la ejecución de la respectiva sentencia, conclusión que se apoya de manera determinante en un presunto comentario mediático, no atribuido a funcionario judicial alguno.

En razón a la ya mencionada existencia de una Rama Judicial sólida e independiente del poder ejecutivo, y a los esfuerzos que tanto ella como las demás autoridades del país cumplen diariamente para afrontar de manera decidida la violación de derechos humanos que se sufre todavía en la República de Colombia, en nada endilgable a la Rama Judicial, dentro de la cual se inscribe el caso que origina la acusación contra la persona requerida en extradición, considera la Corte Constitucional que dicha decisión no resulta sustentada, ni justa frente al Estado colombiano, ni frente a las víctimas de los delitos que justificaron la solicitud de extradición cuyo cumplimiento ha dificultado la Corte Europea de Derechos Humanos.

Realza la Corte Constitucional de Colombia su entendimiento de que decisiones de esta naturaleza han de basarse en objetivas y directas evidencias sobre el peligro o la falta de garantías que se cierna sobre una persona, y no en apreciaciones subjetivas ni en referencias de medios de comunicación, derivadas de expresiones coloquiales eventualmente emitidas por quien ninguna posibilidad tiene de interferir en las circunstancias en que se desarrollen las investigaciones, el juicio y/o el cumplimiento de una condena.


MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Presidente

miércoles, 14 de abril de 2010

IDENTIFICACIÓN DE VÍCTIMAS DE DESPLAZAMIENTO FORZADO

PROCESO OP-127 - SENTENCIA C-238/10

M.P. Mauricio González Cuervo

1. LOCALIZACIÓN E IDENTIFICACIÓN DE VÍCTIMAS DE DESPLAZAMIENTO FORZADO. LEY QUE RINDE HOMENAJE A ESTAS VÍCTIMAS NO DESCONOCE LEY ORGÁNICA DEL PRESUPUESTO

§ Norma objetada

PROYECTO DE LEY No. 280/08 Cámara, 178/08 Senado

Por la cual se rinde homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada y se dictan medidas para su localización e identificación

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1°. La presente ley tiene como objeto rendir homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada, adoptar medidas para su localización y plena identificación, y brindar asistencia a los familiares de las mismas durante el proceso de entrega de los cuerpos o estos exhumados.

Artículo 2°. Para los efectos de la presente ley, se entenderá por:

Víctima. La persona que ha sido sometida a desaparición forzada en los términos del artículo 165 de la Ley 599 de 2000. También lo serán los familiares de la víctima directa, que incluye al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa de desaparición forzada, así como otros familiares que hubieren sufrido un daño directo como consecuencia de la desaparición forzada.

Perfil genético. La caracterización genética de un individuo proviene del análisis de su ADN. El perfil genético es único y permanente para cada persona. Los miembros de una misma familia consanguínea comparten secciones de perfil genético, por lo cual es una herramienta confiable para la identificación de una persona.

Muestra biológica de referencia. Se refiere a cualquier muestra de material biológico (por ejemplo sangre o células óseas) la cual se ha tomado de un individuo de quien se conoce plenamente su identidad y se puede utilizar como proveniente de manera exclusiva de esa persona.

Banco de perfiles genéticos de desaparecidos. Es una base de datos que contiene los perfiles genéticos obtenidos a partir de las muestras biológicas recuperadas de los restos humanos de las personas desaparecidas y de los familiares cercanos biológicamente a las víctimas, los cuales han sido codificados de tal manera que permiten conservar confidencialidad y fácil trazabilidad.

Cementerios. Lugar destinado para recibir y alojar los cadáveres, restos u órganos y/o partes humanas, ya sea en bóvedas, sepulturas o tumbas y osarios; es un espacio de singular referencia para que la comunidad rinda homenaje a la memoria de los seres queridos.

Artículo 3°. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades identificadas en el artículo 8° del Decreto 4218 de 2005 deberán transferir al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en un plazo de seis (6) meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, la información necesaria para actualizar el Registro Nacional de Desaparecidos, conforme a los requisitos y fuentes establecidas en la Ley 589 de 2000, en el Decreto 4218 de 2005 y en el Plan Nacional de Búsqueda.

Una vez se cumplan los seis (6) meses establecidos, el Registro Nacional de Desaparecidos debe actualizarse de manera permanente, con base en los requisitos y fuentes señalados en la Ley 589 de 2000, el Decreto 4218 de 2005 y en el Plan Nacional de Búsqueda. Para ello, el Gobierno Nacional podrá destinar una partida presupuestal anual, a todas las entidades involucradas, para la consolidación de la información, el funcionamiento y operatividad del Registro Nacional de Desaparecidos.

Parágrafo. La Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas deberá convocar a las entidades relevantes para ajustar, en un plazo de seis (6) meses, el Formato Único de Personas Desaparecidas y el Sistema de Identificación Red de Desaparecidos y Cadáveres (SIRDEC) de acuerdo con el Plan Nacional de Búsqueda, la legislación vigente, y los requerimientos prácticos del proceso de búsqueda e identificación.

BANCO DE PERFILES GENETICOS DE DESAPARECIDOS

Artículo 4°. Créase, con cargo al Estado y bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, el Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos.

Parágrafo. La Fiscalía General de la Nación asegurará que las demás instituciones del Estado, con competencias forenses, tengan acceso delimitado y controlado a la información contenida en el Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos que requieran para el desarrollo de los procesos de identificación de víctimas de desaparición forzada a su cargo.

Artículo 5°. Los laboratorios estatales de Genética Forense deberán procesar, indexar, organizar e ingresar al Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos la información de los perfiles genéticos obtenidos de los cuerpos y restos de las víctimas, así como las muestras biológicas de referencia de los familiares de las mismas, quienes de manera voluntaria, mediante un consentimiento informado unificado, podrán autorizar la toma de muestra, el procesamiento, ingreso y los cruces a que haya lugar en el Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos para la identificación de los Desaparecidos.

Parágrafo 1°. Los laboratorios genéticos del Estado decidirán qué familiares serán los donantes relevantes de muestras de referencia biológicas, según los requerimientos del proceso de identificación genética.

Parágrafo 2°. La toma de las muestras biológicas se realizará mediante un procedimiento sistemático, gratuito y expedito, y contará con el apoyo logístico de los laboratorios certificados por el Estado y de las autoridades encargadas de la salud pública en todo el país.

Parágrafo 3°. La autoridad encargada de la toma de muestras deberá entregar una constancia de esta diligencia a la persona que suministró la misma.

Parágrafo 4°. La Fiscalía General de la Nación, en un plazo de tres (3) meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, elaborará el formato único de consentimiento informado para la toma de muestras biológicas, el cual deberá ser adoptado por todas las instituciones del Estado encargadas de la obtención de las mismas.

Parágrafo 5°. Durante todas las fases del proceso, el manejo de las muestras biológicas y la información obtenida de ellas, deberán ser tratadas de acuerdo con el derecho al hábeas data de las personas que las proporcionen y con los parámetros establecidos en los protocolos y estándares internacionales, en relación con el consentimiento informado, la confidencialidad, la conservación, la protección y uso exclusivo de la muestra para fines de identificación, la seguridad y su destrucción una vez obtenida la información de la misma.



Artículo 6°. La Fiscalía General de la Nación, en el marco de la administración del Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos, cumplirá con las siguientes funciones:

1. Centralizar y almacenar, en una base de datos genéticos única, la información genética producida por los laboratorios estatales de genética así como de los distintos laboratorios de genética con la competencia técnica en identificación humana.

2. Proteger el material genético y otra información obtenidos de los cuerpos o restos de las víctimas, así como los de los familiares de las mismas, en cumplimiento de los estándares internacionales y mediante criterios éticos y legales de privacidad, control de calidad de los análisis, resguardo de la cadena de custodia y uso exclusivo de la información genética para fines de identificación.

3. Suspender, en caso de incumplimiento de los compromisos de protección y manejo de muestras e información genética de que trata la presente ley u otra legislación relacionada, al funcionario o particular obligados a su cumplimiento e iniciar y/o promover las investigaciones disciplinarias y penales a que haya lugar.



4. Crear y administrar un módulo dentro del Registro Nacional de Desaparecidos sobre las muestras biológicas de referencia recolectadas de los familiares, los perfiles obtenidos de dichas muestras y los perfiles obtenidos de los restos, para mantener informados a los familiares de los procesos de identificación y utilización de sus muestras y de los resultados y pormenores de los análisis.

5. Administrar, definir y controlar todos los usuarios que puedan tener acceso al Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos.

DE LOS FAMILIARES DE LAS VICTIMAS

Artículo 7°. Los familiares de las víctimas que resulten identificadas, recibirán, por parte del Programa Presidencial para la Acción Social, los recursos necesarios para solventar los gastos funerarios, de desplazamiento, hospedaje y alimentación durante todo el proceso de entrega de cuerpos o restos.

Parágrafo 1°. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o en subsidiariedad con las demás entidades con acceso al Registro Nacional de Desaparecidos, expedirán de manera expedita un certificado de registro de la persona desaparecida en el SIRDEC, que servirá de soporte para que el Programa Presidencial de Acción Social otorgue los recursos a que se refiere el presente artículo.

Parágrafo 2°. Salvo la existencia de condiciones previamente establecidas, e informadas durante el proceso, que hagan prever riesgos para la integridad de las familias, las autoridades permitirán a las víctimas su participación en las diligencias de exhumación en las que presumiblemente se halle a su familiar desaparecido, si así lo deciden. La Fiscalía General de la Nación deberá, en un plazo de tres (3) meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, establecer los criterios objetivos que permitirán a cada Fiscal establecer en qué casos no es viable por motivos de seguridad tal participación y las condiciones en las que se asistirá a las víctimas durante las exhumaciones.

Parágrafo 3°. Las autoridades competentes para la identificación, exhumación e investigación, deberán entregar los cuerpos o restos a la familia afectada, en condiciones de dignidad, de acuerdo al protocolo que para tal efecto elaborará la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidos, en consulta con las víctimas, en un plazo de seis (6) meses a partir de la vigencia de la presente ley. El Ministerio Público supervisará el cumplimiento de este deber.

Artículo 8°. El Ministerio de la Protección Social deberá asegurar que los familiares de las víctimas que resulten identificadas, reciban atención psicosocial durante todo el proceso de entrega de cuerpos o restos. Los beneficiarios podrán optar por atención psicosocial pública o privada.

DE LA ELABORACION DE MAPAS, OBLIGACION DE COMPARTIR INFORMACION, EXHUMACION, INHUMACION Y CONSERVACION DE CUERPOS O RESTOS

Artículo 9°. Con el fin de facilitar las labores de localización de personas desaparecidas forzadamente, la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de las autoridades departamentales, el Ministerio Público y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, elaborarán mapas, siguiendo los métodos y recursos señalados en el Plan Nacional de Búsqueda, en donde se señale la presunta ubicación de los cuerpos o restos de las personas desaparecidas forzadamente.

Parágrafo. Las autoridades de policía, de acuerdo a la información que le suministre la Fiscalía General de la Nación, tendrán la obligación de garantizar la protección de las zonas mapeadas según lo establecido en el presente artículo.

Artículo 10. El Ministerio Público, al igual que la Fiscalía General de la Nación y los Jueces de la República, establecerán un canal de comunicación que permita que cualquier organización social, cualquier unidad académica o cualquier individuo que tenga información sobre la localización de cuerpos o restos de personas desaparecidas forzadamente, puedan suministrarla de manera confidencial, y que permita el suministro de información a las víctimas y sus representantes sobre el seguimiento relacionado con el sitio probable de ubicación de un pariente desaparecido.

Parágrafo 1°. Todas las autoridades relevantes y a las instituciones encargadas de localizar e identificar a las personas desaparecidas en el territorio nacional, se encuentran obligadas a proporcionar a las víctimas la información disponible, y a brindar toda la ayuda necesaria para mejorar el proceso de localización e identificación de los casos de desaparición forzada.

Parágrafo 2°. Las autoridades relevantes del nivel nacional, departamental y municipal, deberán, en un plazo de tres (3) meses a partir de la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley, designar las dependencias y funcionarios que se encargarán del cumplimiento del presente artículo.

Artículo 11. Los cuerpos y restos que no hayan sido identificados, serán rigurosamente registrados en el SIRDEC, y, en todo caso, se seguirá con las fases técnicas establecidas en el Plan Nacional de Búsqueda.

Parágrafo 1°. En los cementerios, los restos y cadáveres serán enterrados de manera individualizada y no en fosas comunes y con documentación rigurosa sobre su ubicación en el mismo. Los administradores de los cementerios garantizarán la conservación y marcación de las tumbas, de acuerdo a los requerimientos que para tal efecto desarrollará la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas, en un plazo no mayor a seis (6) meses, e informarán a la Fiscalía General de la Nación o al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la llegada de un resto o cadáver no identificado, salvo si estas entidades son quienes remiten el resto o cadáver.

Parágrafo 2°. Las instituciones relevantes están obligadas a tomar una muestra biológica para la identificación genética antes de la inhumación de restos o cadáveres no identificados, y serán responsables de reportar al Registro Nacional de Desaparecidos la información relativa a la ubicación final del cuerpo o restos óseos que permita su recuperación futura.

Parágrafo 3°. Las Secretarías de Gobierno o en su defecto la autoridad de gobierno correspondiente asegurarán que en su jurisdicción no se usarán osarios comunes, ni se destruirán o incinerarán cuerpos o restos de personas no identificadas, y que no se inhumarán sin acta de levantamiento y examen médico legal. Dichas secretarías o autoridades informarán anualmente a la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas sobre el cumplimiento de esta norma.

Parágrafo 4°. La conservación de los cuerpos y restos en morgues oficiales y laboratorios del Estado, respetarán la gestión de calidad, salud ambiental y seguridad, para la identificación de las víctimas. La Fiscalía General de la Nación asegurará el adecuado almacenamiento de los mismos.

Parágrafo 5°. El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo dará lugar a sanciones penales, incluyendo las previstas en los artículos 204 y 454B del Código Penal, aun sin la existencia de intención de evitar su utilización en investigaciones o juicios

DE LOS SANTUARIOS DE LA MEMORIA

Artículo 12. El Gobierno Nacional, en consulta con la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas, declarará como Santuario de la Memoria, y preservará para la búsqueda e identificación, los lugares donde, de acuerdo con la información suministrada por la Fiscalía General de la Nación, se presuma la existencia de cuerpos o restos de las personas desaparecidas forzadamente, incluyendo los que por sus condiciones geográficas y topográficas resulte imposible realizar exhumaciones. Salvo en casos en que se facilite la localización o exhumación de los restos, por ningún otro motivo se podrá intervenir o alterar las condiciones de los Santuarios de la Memoria, en cuyo caso se establecerá la sanción establecida en los artículos 203 y 454B del Código Penal.

En aquellos lugares que se declaren como Santuario de la Memoria, se erigirá, por parte de las autoridades nacionales, un monumento en honor a estas víctimas, para lo cual podrán incluir la respectiva apropiación presupuestal.

Artículo 13. Previo acuerdo con los familiares de las víctimas que resulten identificadas, las autoridades municipales ubicarán una placa conmemorativa con el encabezado “Víctima(s) de desaparición Forzada”, el nombre de la persona, y en caso de estar disponible, la edad aproximada, el oficio, el número de hijos y el nombre del grupo armado al que se le impute el hecho. Para los cuerpos o restos que no puedan ser identificados, aparecerá la leyenda “persona no identificada”. Estas placas terminarán con la frase “nunca más”, deberán situarse dentro del año siguiente a la promulgación de esta ley y se entregarán en el marco de una ceremonia pública con participación de las víctimas.

Parágrafo. En el caso que se llegue a identificar el cuerpo o los restos de la víctima, las autoridades municipales reemplazarán la placa con la información a la que se refiere el presente artículo.

Artículo 14. La memoria histórica de las víctimas del conflicto colombiano desaparecidas forzadamente será objeto de conmemoración la última semana de mayo, en el marco de la Semana de los Detenidos - Desaparecidos, y el treinta (30) de agosto, Día Internacional de los Desaparecidos.

Los establecimientos educativos públicos y privados y las autoridades nacionales, departamentales y municipales rendirán homenaje a estas víctimas esta semana con la realización de foros, conferencias, talleres y jornadas de reflexión referentes al derecho a la memoria, a la verdad, a la vida y al respeto por los derechos humanos.

Artículo 15. El Gobierno Nacional, en consulta con la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas, reglamentará la presente ley dentro de los seis (6) meses siguientes a partir de su entrada en vigencia.

El Gobierno Nacional podrá asignar del Presupuesto General de la Nación, los recursos necesarios para el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente ley.

Artículo 16. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias.

§ Decisión

Declarar INFUNDADA la objeción formulada por el Gobierno Nacional contra el proyecto de ley No. 280/08 Cámara, 178/08 Senado, “Por la cual se rinde homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada y se dictan medidas para su localización e identificación”. En consecuencia, se declara su EXEQUIBILIDAD, por los cargos planteados en las objeciones estudiadas en esta sentencia.

§ Fundamentos de la decisión

La Corte reafirmó que el examen de constitucionalidad no solo se realiza frente al texto formal de la Constitución Política y aquellas normas que tengan rango constitucional, según lo señalado por la propia Carta (bloque de constitucionalidad strictu sensu), sino también con base en normas que son parámetros válidos para analizar la compatibilidad de las disposiciones sometidas a control, con la normatividad superior (bloque de constitucionalidad lato sensu). Hacen parte de éstos últimos, los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 93 C.P.), las leyes orgánicas (art. 151 C.P.) y las leyes estatutarias (art. 152 C.P.). En cuanto a las leyes orgánicas, pueden ser utilizadas como parámetro de control si determinan en algunos casos el alcance real de las normas constitucionales y su contenido, según la Constitución, enmarca los límites a los que deben ceñirse otras leyes y por tanto exigen un trámite especial que debe ser respetado so pena de vulnerar los principios constitucionales que la contienen.

En el presente caso, el Gobierno Nacional objetó por inconstitucional el proyecto de ley No. 280/08 Cámara, 178/08 Senado, “Por la cual se rinde homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada y se dictan medidas para su localización e identificación”, en razón a que, con fundamento en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003, que integra normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público conceptuó de manera negativa en relación con el mencionado proyecto, por estar decretando un gasto público.

La Corte declaró infundada esta objeción, por cuanto este proyecto de ley en ningún momento ordena un gasto, sino que realiza una serie de exigencias al Estado para que se realicen actividades tendientes a la localización y plena identificación de las víctimas del delito de desaparición forzada, para que se les brinde asistencia a los familiares de las mismas durante el proceso de entrega de cuerpos y restos exhumados y para que se rinda homenaje a éstas. En todo caso, reiteró que el Congreso tiene la iniciativa para presentar proyectos de ley que decreten gasto, pero su inclusión en el proyecto de presupuesto es una facultad otorgada al Gobierno. Por ende, el Congreso no puede impartir órdenes o establecer un mandato perentorio, a fin de que determinado gasto sea incluido en el presupuesto. En el caso concreto, el proyecto de ley objetado no ordena un gasto público sino que lo autoriza y por ende, no vulnera la Constitución ni la ley orgánica del presupuesto. Por consiguiente, declaró infundada esta objeción y exequible el proyecto de ley examinado, por los cargos analizados.

lunes, 12 de abril de 2010

¿Qué son los derechos humanos?

Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e indivisibles.

Los derechos humanos universales están a menudo contemplados en la ley y garantizados por ella, a través de los tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios generales y otras fuentes del derecho internacional. El derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o grupos.

Universales e inalienables

El principio de la universalidad de los derechos humanos es la piedra angular del derecho internacional de los derechos humanos. Este principio, tal como se destacara inicialmente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, se ha reiterado en numerosos convenios, declaraciones y resoluciones internacionales de derechos humanos. En la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, por ejemplo, se dispuso que todos los Estados tenían el deber, independientemente de sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Todos los Estados han ratificado al menos uno, y el 80 por ciento de ellos cuatro o más, de los principales tratados de derechos humanos, reflejando así el consentimiento de los Estados para establecer obligaciones jurídicas que se comprometen a cumplir, y confiriéndole al concepto de la universalidad una expresión concreta. Algunas normas fundamentales de derechos humanos gozan de protección universal en virtud del derecho internacional consuetudinario a través de todas las fronteras y civilizaciones.

Los derechos humanos son inalienables. No deben suprimirse, salvo en determinadas situaciones y según las debidas garantías procesales. Por ejemplo, se puede restringir el derecho a la libertad si un tribunal de justicia dictamina que una persona es culpable de haber cometido un delito.

Interdependientes e indivisibles

Todos los derechos humanos, sean éstos los derechos civiles y políticos, como el derecho a la vida, la igualdad ante la ley y la libertad de expresión; los derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho al trabajo, la seguridad social y la educación; o los derechos colectivos, como los derechos al desarrollo y la libre determinación, todos son derechos indivisibles, interrelacionados e interdependientes. El avance de uno facilita el avance de los demás. De la misma manera, la privación de un derecho afecta negativamente a los demás.

Iguales y no discriminatorios

La no discriminación es un principio transversal en el derecho internacional de derechos humanos. Está presente en todos los principales tratados de derechos humanos y constituye el tema central de algunas convenciones internacionales como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

El principio se aplica a toda persona en relación con todos los derechos humanos y las libertades, y prohíbe la discriminación sobre la base de una lista no exhaustiva de categorías tales como sexo, raza, color, y así sucesivamente. El principio de la no discriminación se complementa con el principio de igualdad, como lo estipula el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Derechos y obligaciones
Los derechos humanos incluyen tanto derechos como obligaciones. Los Estados asumen las obligaciones y los deberes, en virtud del derecho internacional, de respetar, proteger y realizar los derechos humanos . La obligación de respetarlos significa que los Estados deben abstenerse de interferir en el disfrute de los derechos humanos, o de limitarlos. La obligación de protegerlos exige que los Estados impidan los abusos de los derechos humanos contra individuos y grupos. La obligación de realizarlos significa que los Estados deben adoptar medidas positivas para facilitar el disfrute de los derechos humanos básicos. En el plano individual, así como debemos hacer respetar nuestros derechos humanos, también debemos respetar los derechos humanos de los demás.

DERECHOS DE AUTOR:

Derechos Humanos de la madre por interes del menor.

Sentencia T-844/09


Referencia: expediente T-2.296.067

Acción de Tutela instaurada por Wilson Duque Cuéllar, quien actúa en representación del niño Ken Nakashima Solarte contra el Centro de Reclusión de Mujeres Villa Cristina de Armenia.

Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009)

La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En la revisión del fallo de tutela adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, del 7 se mayo de 2009, mediante el cual revoca el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, del 15 de abril del año en curso.

1. ANTECEDENTES

El señor Wilson Cuellar, en representación del niño Ken Nakashima Solarte presenta demanda ante el juez de tutela, para que se protejan los derechos fundamentales del niño a tener una familia y a no separarse de ella, presuntamente vulnerados por el Centro de Reclusión de Mujeres Villa Cristina de Armenia, al no permitir el traslado de su madre a la ciudad de Cali, lugar donde el niño se encuentra viviendo con unos familiares.

1.1. HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

1.1.1. El niño Ken Nakashima Solarte, es hijo del señor Nakashima Seiichiro y de la señora Johana Solarte Montoya, nacido en Japón hace diez (10) años.

1.1.2. La señora Johana Solarte Montoya, se encuentra interna en el Centro de Reclusión de Mujeres Villa Cristina de Armenia, condenada a pena privativa de la libertad por el Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, por el delito de trata de personas.

1.1.3. La señora Johana Solarte Montoya es madre cabeza de hogar, quien al momento de su captura en la ciudad de Cali, velaba por el sostenimiento y la manutención de su hijo menor Ken Nakashima Solarte, toda vez que su padre el señor Nakashima Seiichiro, de origen japonés, se encuentra domiciliado en el exterior y no responde, ni económica, ni afectivamente por el niño.

1.1.4. Desde el momento de la judicialización de la señora Solarte, el niño Ken Nakashima Solarte, se encuentra al cuidado de Martha Jurado y Leonardo Chilamar, quienes son familiares de la reclusa por afinidad, en la ciudad de Cali.

1.1.5. Los altos costos del desplazamiento del niño, en compañía de una persona adulta al lugar de reclusión de su madre, impiden visitarla con la frecuencia autorizada por el penal, hecho que viene ocasionando al menor un daño moral, de gran magnitud y consideración, al no poder compartir más tiempo con su madre.

1.1.6. El niño Ken Nakashima Solarte, presenta comportamientos inadecuados, ajenos a su normal salud mental, por lo que requiere tratamiento psicólogico.

1.1.7. La señora Johana Solarte Montoya, solicitó el traslado de su lugar de reclusión en la ciudad de Armenia, a la ciudad de Cali, pero aún sigue recluida en la cárcel de Villa Cristina de Armenia, Quindío.


1.2. TRASLADO Y CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Radicada la acción de tutela, el 30 de marzo de 2009 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, la admitió y ordenó correr traslado a la Directora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mujeres Villa Cristina en la ciudad de Armenia, Quindío, y a la Dirección General del Inpec.

1.2.1. La Directora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Mujeres Villa Cristina, INPEC, en su escrito manifestó:

1.2.1.1.Sostiene que la señora Johana Solarte en el mes de noviembre de 2008, solicitó ante la dirección de la Cárcel de Mujeres Villa Cristina, el traslado a la ciudad de Cali por acercamientos familiares, a lo cual se le contestó que la Dirección no es competente para ordenar el traslado de internas, sin embargo, se profirió un oficio a la oficina de Trámites Administrativos de la Dirección General del Inpec, remitiendo la documentación pertinente para que dicha instancia decidiera sobre su petición.

1.2.1.2.Posteriormente, mediante oficio emanado de la oficina de Asuntos Penitenciarios, responden informando que la solicitud de traslado de la interna Johana Solarte Montoya, será sometida a estudio de la Junta Asesora de Traslados, oficio notificado a la interna el día 29 de enero del año en curso.

1.2.1.3.Afirma, que el establecimiento ha realizado los trámites necesarios para cumplir con la petición elevada por la reclusa Johana Solarte Montoya, y argumentan que el Código Penitenciario y Carcelario establece que la competencia, única y exclusiva de tomar decisiones de traslado, está en cabeza de la Dirección General del Impec.

1.2.1.4.Aclara que el establecimiento ha cumplido con el procedimiento del sistema Penitenciario y carcelario, garantizando las visitas autorizadas de la señora interna Johana Solarte Montoya, con su hijo menor Ken Nakashima Solarte, establecidas para el primer y tercer domingo de cada mes, por ser un niño menor de 12 años, hecho que desvirtúa la vulneración de sus derechos fundamentales.
1.2.1.5.Anexa como pruebas: 1) Copia de la solicitud de traslado presentada por la señora Johana Solarte Montoya; 2) Formato donde se conceptúa favorablemente la petición; 3) Copia dirigida al INPEC remitiendo la solicitud; 4) Listado de hijos menores registrados en el establecimiento carcelario; 5) documento remitido por el INPEC, donde se informa que la solicitud se someterá a estudio, y 6) notificación personal a la reclusa.

1.3. PRUEBAS Y DOCUMENTOS.

En el expediente, obra como pruebas, entre otros, los siguientes documentos.

1.3.1. Copia del registro civil del niño Ken Nakashima Solarte.

1.3.2. Copia del fallo condenatorio expedido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, contra la señora Johana Solarte Montoya.

2. DECISIONES JUDICIALES.

2.1. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA.

En primera instancia, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, en sentencia proferida el quince (15) de abril de 2009, concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados.

2.1.1 Consideraciones.

Explicó que el artículo 44 de la Carta Política consagra los derechos fundamentales de los niños, entre los que se encuentra, el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, y corresponde a la familia, la sociedad y el Estado asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Argumentó, que si bien es cierto, que la señora Johana Solarte Montoya fue condenada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito a pena privativa de la libertad por 160 meses, y fue recluida en la Cárcel Villa Cristina en Armenia, también es cierto, que el niño no debe sufrir en su integridad las consecuencias del comportamiento contrario a derecho en que incurrió su madre, teniendo en cuenta, que su padre se encuentra viviendo en Tokio-Japón, y que, por lo mismo no puede compartir con éste.

Agregó, que es obligación del Estado disponer de lo pertinente para hacer menos gravosa la situación del niño, ordenando el traslado de su madre, para que éste pueda compartir con ella, y así hacer efectivos sus derechos fundamentales, que se obstaculizan mientras la madre siga en la ciudad de Armenia. Esto, por cuanto no se puede realizar el desplazamiento desde la ciudad de Cali, si no se cuenta con los recursos económicos del niño y de su acompañante.

Afirma, que una de las situaciones que ocasiona mayores traumatismos para la unidad familiar, es la privación de la libertad de uno de sus miembros, que limita seriamente la convivencia y la estabilidad del grupo familiar, obligando a la familia a compartir solo unos momentos determinados, autorizados por el establecimiento carcelario. Traumatismos aún mayores para los menores de edad, sobre todo cuando su único familiar es el padre o la madre, como aquí ocurre, quien se encuentra recluida en una ciudad diferente a la de su domicilio. Ahora, la carencia de recursos económicos, hace más traumático y difícil el desplazamiento de sus familiares, sobre todo, el de su hijo, para hacer efectivo este derecho.

Manifiesta que de las razones anotadas, se infiere que se le están vulnerando los derechos fundamentales al niño Ken Nakashima Solarte, por lo que se debe acceder al amparo solicitado.

2.1.2. Impugnación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC.

La Dirección del INPEC, impugnó el fallo de Primera Instancia, argumentando el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 459 del Código de Procedimiento Penal, que establece que la responsabilidad en la ejecución de la sanción penal impuesta y ejecutoriada, corresponde a las autoridades penitenciarias bajo la vigilancia del INPEC en coordinación con el juez de ejecución de penas, así como disponer el establecimiento de reclusión; por esta razón, se dispuso que la señora Johana Solarte Montoya, cumpla su condena en la Reclusión de Mujeres de Armenia, por cuanto ofrece las condiciones de seguridad requeridas por la condena impuesta.

Sostiene, que el Centro de Reclusión de Mujeres de Armenia no ha vulnerado los derechos fundamentales del niño Ken Nakashima Solarte, toda vez que dentro del horario de visitas, siempre se ha permitido su ingreso.

Agrega, que la solicitud de traslado de la reclusa a la ciudad de Cali, fue resuelta negativamente por el Grupo de Asuntos Penitenciarios y Carcelarios - Dirección Nacional del INPEC, al considerar que el establecimiento donde actualmente se encuentra la señora Solarte, está acorde con su situación jurídica, y que además, el acercamiento familiar no se encuentra señalado como causal de traslado. De otro lado, sostiene que la cárcel de Cali tiene un 14.6% de nivel de hacinamiento, motivo por el cual no se autoriza el traslado.

2.2. DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA.

La segunda instancia revocó el fallo de amparo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, por verificarse la existencia de un hecho superado, dado que el derecho de petición fue tramitado, lo que torna improcedente la acción de tutela.

Los argumentos del “ad-quem”, consistieron básicamente en:

Dice, que el juez de instancia motivó su fallo hacia la posibilidad de ordenar al INPEC el traslado de la señora Johana Solarte Montoya, a la ciudad de Cali, para garantizar los derechos de su hijo y concederle el amparo solicitado; en ese sentido, el establecimiento penitenciario tramitó la solicitud del traslado.

Sostiene, que a través de la sentencia de primera instancia, se protegió implícitamente el derecho de petición, y el hecho, de haberse dado respuesta por parte del INPEC a la solicitud de traslado de la interna, da lugar a un hecho superado y, por lo tanto, se hace improcedente la acción.


3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD.

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.

3.2. PROBLEMA JURIDICO.

En la presente ocasión, la Corte determinará si efectivamente se vulneran los derechos del niño, cuya madre se encuentra recluida en un establecimiento carcelario en un lugar distante, imposibilitada de entrar en contacto con su hijo, causándole grave afectación emocional, y quien, además, se encuentra al cuidado de personas ajenas, ya que el padre reside en un país extranjero.

Para la toma de una decisión, se deberá precisar: (i) Si la tutela procede a través de apoderado en representación del niño, teniendo en cuenta que el padre se encuentra en el exterior y la madre está recluida en un establecimiento carcelario, lejos de la residencia del niño; (ii) la protección de los derechos fundamentales de los niños, en especial la garantía a tener una familia y a no ser separados de ella; (iii) el alcance de la restricción de la unidad familiar en los casos de reclusos; (iv) la naturaleza y los límites de la facultad de trasladar presos, en cabeza de las autoridades carcelarias desarrollada por la jurisprudencia constitucional y (v) el caso concreto.

3.2.1. Se analiza, en primer término, si es procedente la tutela en representación de un niño, teniendo en cuenta que el padre se encuentra en el exterior y la madre está recluida en un establecimiento carcelario lejos de la residencia de su hijo.

El inciso 2º del artículo 44 de la Carta Política, señala: "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores."

Siguiendo esta orientación, la Corte Constitucional se ha pronunciado en razón a que cualquier persona está legitimada para interponer acción de tutela en nombre del niño o de la niña, siempre y cuando en el escrito o petición conste la inminencia de la violación de sus derechos fundamentales, y/o la ausencia de representante legal. Este último requisito se ha establecido con el fin de evitar intervenciones ilegítimas o inconsultas.

En este orden de ideas, la Corte ha expresado:

"A juicio de la Corte, el artículo 44 de la Carta no tiene el alcance que el actor pretende darle. Ni la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás, ni la facultad de exigir a la autoridad competente el cumplimiento de la obligación de asistirlo y protegerlo, tornan innecesaria la condición que la ley impone para agenciar derechos ajenos. El requisito de manifestar en la petición los motivos que imposibilitan al titular promover la defensa de sus derechos, pretende cerrarle el paso a actuaciones inconsultas o injustificadas en nombre de otro, y, en sí mismo, no representa una carga irracional o desproporcionada que impida al interesado interponer la correspondiente acción de tutela. La ausencia de los representantes legales del menor, o la inminencia del daño a sus derechos fundamentales, son circunstancias, entre otras, cuya mención en el escrito de tutela bastaría para habilitar el agenciamiento de sus derechos."[1]

Esta previsión del artículo 44 de la Constitución, cobra mayor significación, en aquellos casos cuando la vulneración de los derechos fundamentales del menor, proviene de la acción u omisión de uno de sus progenitores, dada la desprotección o indefensión del menor en estas circunstancias.

La situación de indefensión, constituye uno de aquellos eventos en ocurrencia del cual, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, autoriza la procedencia de la acción de tutela.

Por la anterior razón, en el caso sub-lite, el apoderado ha invocado la protección del niño en un alto grado de vulnerabilidad, al estar separado de su progenitora, lo que hace perfectamente viable la presentación de la acción de tutela a través de representante ante la ausencia del padre y la pérdida de libertad de la madre.

3.2.2. Los derechos fundamentales de los niños en especial el de tener una familia y a no ser separados de ella.

Los derechos fundamentales de los niños los establece el artículo 44 de la Carta Política; entre ellos se encuentran “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.”

Ahora bien, la Norma Superior, dentro del marco del Estado Social de Derecho, ha establecido que los niños y las niñas, gozan de una protección constitucional especial[2], derivada precisamente de la situación de indefensión y vulnerabilidad a la que se encuentra sujeta la población infantil.

Sobre el particular, la Convención sobre Derechos de los Niños, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, tratan a los niños como sujetos activos, frente a los cuales los Estados tienen un deber especial de protección.

Esta Corporación, ha enfatizado la prevalencia de los derechos superiores de los niños, y ha considerado que una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional, es el principio de preservación del interés superior del menor.[3] La norma constitucional, refleja un principio ampliamente aceptado por el derecho internacional,[4] consistente, en que al menor de edad se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica como sujeto de especial protección, de forma tal, que se garantice su desarrollo integral y armónico, como miembro de la sociedad. En la Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003[5], la Corte consideró, en relación con el referido concepto:

“¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional[6], sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.

Esta regla no excluye, sin embargo, la existencia de parámetros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios orientadores del análisis de casos individuales. En efecto, existen ciertos lineamientos establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los niños, tanto a nivel general (en la Constitución, la ley y los tratados e instrumentos internacionales que regulan la situación de los menores de edad) como derivados de la resolución de casos particulares (es decir, de la jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el estudio del interés superior de menores, en atención a las circunstancias de cada caso.”

En este sentido, cada asunto particular que involucre la protección del derecho prevaleciente e interés superior del niño, debe estudiarse de acuerdo con las consideraciones individuales y características para cada caso, teniendo en cuenta los derechos propios del menor de edad, como lo son el amor, la asistencia, el cuidado y la protección debida al desarrollo de su personalidad, en procura de alcanzar condiciones más favorables y dignas para su desarrollo psicosocial.

En lo relacionado con el derecho a la unidad familiar, el artículo 44 establece claramente que los niños tienen “derecho a una familia y a no ser separados de ella”.

Por su parte, el artículo 9 de la Convención sobre Derechos del Niño dispone que los niños tengan derecho a conocer a sus padres, así como a su cuidado y a no ser separados de los mismos, excepto cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor de edad. Allí se establece:

Artículo 9 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

Por otro lado, el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 22, establece que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una familia y a crecer en su seno, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella. Adicionalmente, consagra que solo podrán ser separados de ella, cuando la familia no les garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos, conforme a los procedimientos establecidos para cada caso concreto.

Igualmente, la jurisprudencia destaca que la única excepción que admite este derecho fundamental es la originada en el interés superior del menor de edad. Sobre este aspecto manifestó la Corte:

"Uno de tales tratados, aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991 y ratificado el 27 de febrero del mismo año, es la Convención sobre los Derechos del Niño, que se adoptó por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En su artículo 9º establece: "Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño".[7]

En esencia, como principio general, el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, tiene un status fundamental, tanto en la Carta como en los convenios internacionales. Así tenemos, que aunque se acepta que la reclusión de uno de los miembros de la familia es una restricción legítima del derecho de los niños a estar con sus padres, esta medida debe estar acorde con los postulados constitucionales.

De la misma manera, la jurisprudencia constitucional ha estudiado el alcance de la restricción de la unidad familiar en los casos de los reclusos, especialmente cuando esta disposición entra en conflicto con el interés superior del menor de edad.

3.2.3. El alcance de la restricción de la unidad familiar en los casos de los reclusos.

Las personas privadas de la libertad se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad que impone determinados deberes al Estado, los cuales surgen de la Constitución, de la ley y de la jurisprudencia constitucional.

La Ley 65 de 1993 "Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario", en su artículo 5º consagra:

“ARTÍCULO 5o. RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA. En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral.”

Igualmente, la Corte Constitucional ha expresado de manera reiterada, que, si bien algunos derechos fundamentales de los reclusos quedan suspendidos o restringidos desde el momento en que éstos son sometidos a la detención preventiva o son condenados mediante sentencia, muchos otros derechos se conservan intactos y deben ser respetados íntegramente por las autoridades públicas encargadas de los presos.

En relación con la protección de los derechos fundamentales de los presos se ha dicho que existe: “(i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación), (ii) la imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros), (iii) el deber positivo[8] en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos y (iv) el deber positivo[9] en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias[10] que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización de los reclusos.”[11]

La Corte Constitucional también sostiene, que este deber especial no implica simplemente que el Estado no pueda interferir en la esfera de desarrollo de los derechos de los reclusos, sino que debe emplear todos los medios para garantizar a los internos el pleno goce de prerrogativas como la dignidad, la salud, la alimentación, el trabajo, etc. Esto, por cuanto su situación de reclusos a cargo del Estado, les impide la satisfacción, por cuenta propia, de una serie de necesidades mínimas.[12]

Ahora bien, las limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos, deben ser las estrictamente necesarias para lograr los fines del establecimiento carcelario, la resocialización de los internos y la conservación de la seguridad, el orden y la disciplina dentro de las cárceles. Por otro lado, la Corte ha establecido en lo que toca con la restricción de los derechos fundamentales por parte de las autoridades carcelarias, que estas facultades “deben estar previamente consagradas en normas de rango legal[13], y tienen que ser ejercidas conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad”. En la Sentencia T-596 de 1992, reiterada por providencias posteriores, consideró la Corporación:

"Según esto, si bien es cierto que la condición de prisionero determina una drástica limitación de los derechos fundamentales, dicha limitación debe ser la mínima necesaria par lograr el fin propuesto. Toda limitación adicional debe ser entendida como un exceso y, por lo tanto, como una violación del tales derechos. La órbita de los derechos del preso cuya limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto y su protección constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida a las condiciones carcelarias. Los derechos no limitados del sindicado o del condenado, son derechos en el sentido pleno del término, esto es, son derechos dotados de poder para demandar del Estado su protección.[14]

En razón de lo expuesto, la jurisprudencia constitucional señala que dentro de las restricciones legítimas de los derechos fundamentales que deben soportar los reclusos, se encuentra la de la unidad familiar, como consecuencia misma del aislamiento penitenciario.

La Corte ha manifestado en otras oportunidades: “las personas privadas de la libertad, representan una de las limitaciones a la unidad familiar, atendiendo a que la familia se considera una comunidad de vida y convivencia plena, así el aislamiento de uno de sus miembros, como infractor de la ley penal, comporta de suyo la correlativa perdida de la libertad y a su vez afecta de manera inminente la estabilidad de su núcleo familiar”.[15]

Sin embargo, a pesar de encontrarse limitada esta garantía, la misma no se suspende, y, por tanto, las restricciones deben ser acordes con los fines de la pena, especialmente con su carácter resocializador. En estos términos, la Corte ha ponderado el derecho de las autoridades carcelarias con el derecho de los reclusos de mantener sus vínculos familiares, por cuanto considera que la familia juega un papel preponderante en la reincorporación social del delincuente.

En este sentido afirma: “dicho vínculo filial representa la mayoría de las veces su contacto con el mundo mas allá del establecimiento donde se encuentran recluidos, más si se tiene en cuenta que el núcleo familiar será en la mayoría de los casos el lugar donde cada individuo retomará su vida por fuera del penal.”[16] En consecuencia, tanto para el legislador, como para la jurisprudencia constitucional debe garantizarse plenamente la posibilidad para el recluso de mantener comunicación oral, escrita y afectiva con sus familias.

El ordenamiento jurídico establece mecanismos para mitigar, hasta donde ello resulta posible, los efectos del resquebrajamiento de la unidad familiar por la reclusión de uno de sus integrantes. Así, los internos pueden recibir visitas de familiares y amigos y comunicarse con ellos, sometiéndose a las normas de seguridad y disciplina previamente establecidas y también, llegado el caso y dentro de las correspondientes condiciones, gozar de permisos los fines de semana, incluyendo el subsiguiente día festivo, con el fin de afianzar la unidad familiar y procurar su readaptación social; la normas penitenciarias prevén, además, la organización de cuerpos de voluntariado con el fin de atender las necesidades de los internos y de sus familias y que el Estado preste un servicio pospenitenciario que procure la integración de la persona liberada a su familia y a la sociedad –artículos 110, 111, 147B, 157 y 159 de Ley 65 de 1993-.

En punto a la preservación y afianzamiento de la relación paterno filial, sin perjuicio de la reclusión del progenitor, desde la perspectiva del derecho superior de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, el artículo 153 de la Ley 65 de 1993 dispone que los hijos de las internas podrán permanecer con ellas hasta la edad de tres años, a la vez que ordena al INPEC establecer condiciones para el efecto y el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 señala que la mujer cabeza de familia cumplirá la pena privativa de la libertad “en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez (..)”, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la disposición.

Así, en la Sentencia T-274 del 17 de marzo de 2005[17] la Corporación consideró que en el proceso de resocialización de los internos, debe considerarse la participación de la familia y el contacto permanente con la misma, de manera que deberá procurarse el mantenimiento de los vínculos filiales del recluso. Al respecto expuso:

“Para esta Corporación, la importancia que reviste la presencia activa de la familia durante el periodo de reclusión de las personas condenadas es indudable. Motivos de índole jurídica, psíquica y afectiva así lo indican. Entre ellas, si no la más inmediata, sí una de las más relevantes, es la presencia de vínculos afectivos luego de superada la etapa de aislamiento que permita la materialización del principio de solidaridad respecto de la persona que ha recobrado la libertad. La admisibilidad de este postulado encuentra respaldo en el argumento normativo que se desprende del sistema progresivo penitenciario, que cuenta entre sus supuestos el de la presencia de la familia en el proceso de resocialización del interno.

9. Igualmente, el concurso de la familia para adelantar un proceso exitoso de resocialización está fuertemente vinculado con la eficacia de otros derechos fundamentales del recluso. La posibilidad de mantener comunicación oral y escrita con personas fuera del penal, de conservar una vida sexual activa permitirán, las más de las veces, una reincorporación menos traumática al mundo de la vida fuera de la cárcel. Lo anterior está además asociado con las garantías básicas de la dignidad humana, la libertad y la intimidad personal (estas últimas con sus obvias limitaciones). (..)”.

No obstante, en determinadas circunstancias, la presencia permanente de la familia como facilitadora del proceso de resocialización no es posible. Esto se da, entre otras circunstancias, cuando el interno es trasladado a un centro penitenciario alejado del lugar de residencia de su familia y la misma no tiene la posibilidad de movilizarse con regularidad al nuevo lugar de internamiento. En estos casos, el derecho a la unidad familiar sufre otra limitación importante y puede entrar en conflicto con algunos derechos, no sólo del interno sino del mismo núcleo familiar.

Esta Sala procede a analizar la forma como aquella tensión ha sido resuelta por la Corporación, específicamente en lo que tiene que ver con las facultades de traslado en cabeza de las autoridades penitenciarias.

3.2.4. La facultad de trasladar internos radica en cabeza del INPEC. Línea jurisprudencial

De conformidad con el artículo 73 de la ley 65 de 1993, por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario, “[c]orresponde a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del traslado de los internos condenados de un establecimiento a otro, por decisión propia, motivada o por solicitud formulada ante ella”.

El artículo 75 del mismo ordenamiento señala las causales de traslado en los siguientes términos:

“Artículo 75.- Causales de traslado. Son causales del traslado, además de la consagradas en el Código de Procedimiento Penal:

1. Cuando así lo requiera el estado de salud, debidamente comprobado por médico oficial.

2. Falta de elementos adecuados para el tratamiento médico.

3. Motivo de orden interno del establecimiento.

4. Estímulo de buena conducta con la aprobación del Consejo de Disciplina.

5. Necesidad de descongestión del establecimiento.

6. Cuando sea necesario trasladar al interno a un centro de reclusión que ofrezca mayores condiciones de seguridad.

Parágrafo. Si el traslado es solicitado por el funcionario de conocimiento indicará el motivo de éste y el lugar a donde debe ser remitido el interno.”

En la sentencia C-394 de 1995[18], la Corte juzgó la constitucionalidad de los artículos 72, 73 y 77, entre otros, de la Ley 65 de 1993, referidos a la determinación del lugar para purgar la pena y a la facultad del INPEC de trasladar a los reclusos. La Corte declaró la exequibilidad de estos artículos y manifestó al respecto:

“El inciso segundo del artículo 16, será declarado exequible, por cuanto, como ya se ha dicho, el director del INPEC puede ordenar traslados en circunstancias especiales, teniendo en cuenta que el caso del inciso sub lite siempre remite a las necesidades. No es el capricho del director, sino las necesidades las que determinan que opere una facultad que perfectamente puede otorgar la ley.”

Es decir, la facultad de traslado de presos tiene naturaleza discrecional. Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el juez de tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no se traduce en arbitrariedad, y por tanto, ésta debe ser ejercida dentro de los límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración.

En otras palabras, la discrecionalidad es relativa porque, tal y como lo ha sostenido esta Corporación, no hay facultades puramente discrecionales en un Estado de Derecho[19]. Por ello, la Corte al resolver esta clase de conflictos, ha dicho que el juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la violación de un derecho fundamental, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la acción procedente para atacar la actuación.

En este sentido, la regla general ha sido el respeto de la facultad discrecional del INPEC, a menos que se demuestre que su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertos derechos fundamentales.

Luego, en la Sentencia T-705 del 19 de diciembre de 1996[20], ante la inconformidad de un recluso de ser trasladado de patio y de cárcel, la Corte dijo que esta facultad discrecional no puede ser arbitraria y no puede desconocer derechos fundamentales de los reclusos. En ese sentido consideró: “La discrecionalidad legal del traslado, impide que el juez de tutela interfiera en tal decisión, siempre y cuando la misma no sea arbitraria y no vulnere o amenace derechos constitucionales fundamentales que no puedan ser limitados o suspendidos, ni siquiera estando en la condición de reo, como lo serían el derecho a la vida, la integridad física y la salud, entre otros. La situación particular de los accionantes -convictos-, implica necesariamente la limitación o restricción de ciertos derechos, entre ellos el referido a la unidad o acercamiento familiar, el cual debe ceder razonablemente frente al interés general, representado en este caso en la seguridad del establecimiento carcelario y la integridad personal de los demás reclusos.”

Posteriormente, la providencia T-605 del 21 de noviembre de 1997[21] se ocupó de la solicitud de varios reclusos de ser retornados a sus anteriores centros de reclusión para poder estar cerca de sus familias. El INPEC adujo como razón que su permanencia en el establecimiento carcelario se había constituido en un factor de grave riesgo, tanto para la seguridad del establecimiento, como para la integridad personal de la demás población reclusa. En aquella oportunidad, la Corte reiteró lo señalado en la sentencia T-193 de 1994 acerca de que los actores contaban con otro mecanismo judicial para impugnar la decisión de traslado, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual podían solicitar la suspensión provisional de la resolución que ordenaba el traslado.

En la Sentencia T-611 del 19 de mayo de 2000[22], la Corporación abordó el caso de un recluso que había sido trasladado de la penitenciaría La Picota a la Cárcel Nacional Modelo. Decisión que el interno señalaba de irregular por cuanto, a su juicio, se ponía en peligro su vida. La Corte estimó que “aunque a los internos les asiste la facultad de ser recluidos en lugares donde se les garantice la vida y la integridad física, son las autoridades penitenciarias y no las partes, de conformidad con la Constitución y la ley, las que deben indicar el sitio de reclusión que se adecue a esas expectativas”. En el caso concreto, la Sala de Revisión consideró que el lugar de reclusión del actor –una habitación en el pabellón de alta seguridad de la Cárcel Nacional Modelo- no vulneraba su derecho a la dignidad y, por otra parte, garantizaba su derecho a la integridad personal y a la seguridad, por lo cual confirmó el fallo que había negado el amparo constitucional. No obstante, ordenó al director del INPEC y al director de la referida cárcel que, conforme a los estudios de riesgo y seguridad pertinentes, evaluara el traslado del demandante a otro centro penitenciario o, en su defecto, tomaran todas las medidas necesarias para evitar atentados contra su vida.

La negativa de ordenar el traslado, a través de acción de tutela, por considerarse que es parte de la facultad discrecional del INPEC ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias T-1168 del 4 de diciembre de 2003[23], T- 439 del 1 de junio de 2006[24], T-537 del 13 de julio de 2007[25] y T-894 del 25 de octubre de 2007[26]. En ellas se ha considerado que el ejercicio de la facultad ha estado procedida de un fundamento razonable por parte de las autoridades carcelarias. Sin embargo, esta Corporación ha concedido el amparo en los casos en que la actuación de las autoridades carcelarias son arbitrarias o están de por medio derechos fundamentales de tal jerarquía ante los cuales debe ceder el ejercicio de la facultad discrecional, especialmente cuando está de por medio el interés superior de un menor de edad, que de conformidad con lo expuesto goza de prevalencia en el marco constitucional

La protección del interés superior del menor, es una de las excepciones contempladas por la jurisprudencia en relación con la regla general de respeto de las facultades discrecionales del INPEC en el traslado de presos. Las tres sentencias que se exponen a continuación, configuran una línea jurisprudencial sobre el tema.

En la Sentencia T-1275 del 6 de diciembre de 2005[27], la Corporación estudió el amparo interpuesto por la abuela de tres niños cuya madre los abandonó y cuyo padre fue condenado por homicidio agravado a pagar 25 años de prisión. El recluso fue trasladado de la cárcel de Florencia, Caquetá hacia la Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de Girón, Santander. A partir del momento de la captura los niños no habían podido ver a su padre debido a sus escasos recursos económicos. La Corte señaló que “dadas las circunstancias del caso, a saber, el abandono de los niños por parte de la madre; la carencia de medios económicos para poder visitar al padre; el sufrimiento de los niños por no poder ver a su padre y, en suma, la urgencia de reestablecer la comunicación y el contacto entre el padre y los niños, la renuencia del INPEC a conceder el traslado del señor Silva a una cárcel más cercana al lugar de residencia de sus hijos, vulnera de manera grave los derechos de los niños y desconoce, también, el derecho del mismo señor Silva a que se protejan los vínculos con su familia, tan significativos para que tenga lugar su resocialización y, en este mismo sentido, su posibilidad de prepararse para la vida en libertad.” Expresó la Corporación:

“En conclusión, existe para la Corte una especial relación entre las condiciones necesarias para mantener el contacto con la familia y los derechos a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad, a tener y conservar una familia de que son titulares las personas privadas de la libertad. Situación que cobra una especial dimensión una vez revisadas las características del sistema progresivo penitenciario, la función resocializadora de la pena, y los deberes de prestación que surgen para el Estado en el caso de las relaciones de especial sujeción[28].”

Posteriormente, en la providencia T-599 del 27 de julio de 2006[29], la Corte, a pesar de no acceder directamente a la petición de traslado que se pretendía a través de la acción de tutela, por cuanto no se había tramitado ante la autoridad competente, requirió al INPEC para que diera prioridad a los derechos de los hijos menores de edad de un recluso. Consideró la Corte: “las autoridades carcelarias serán advertidas sobre sus deber de hacer prevalecer los derechos de los niños, en los términos de los artículos 2°, 4° y 44 constitucionales y de procurar el acercamiento del interno a su grupo familiar, con miras a su resocialización.

Lo anterior si se considera que la sociedad y el Estado están en el deber de garantizar la preservación de la unidad familiar y propender por el desarrollo integral de niños y adolescentes, al punto que la normatividad carcelaria prevé el derecho de los menores a permanecer en el lugar de reclusión, el ordenamiento considera la prisión domiciliaria, con el fin de permitir a los padres hacer frente a la responsabilidad de velar por los menores y hacer realidad el derecho de los mismos a su amor y cuidados y las normas carcelarias destacan el acercamiento familiar, como asunto de trascendental importancia en el proceso de resocialización del interno.”

En la Sentencia T-566 del 26 de julio 2007[30], la Corte Constitucional accedió a la solicitud del traslado interpuesta por la madre de una menor de edad que se encontraba recluida al igual que su esposo. La accionante solicitaba que los dos progenitores fueran ubicados en cárceles de la misma ciudad y la Sala de Revisión sostuvo que “partiendo de las circunstancias individuales, que rodean el asunto bajo estudio, y en pro de evitar un deterioro mayor en la estabilidad de la menor, la que debe ser atendida por su familia, la sociedad y el Estado, con todo lo que envuelve su situación personal, y de esta manera impedir que aumente la inestabilidad en que se ha visto inmersa, a raíz de la detención de sus dos progenitores, situación que no solamente afecta la unidad familiar de su núcleo sino su desarrollo integral, se tutelará el derecho a la unidad familiar del actor y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella a la infante Karen Dayana González.”

Y por último, la Corte Constitucional en sentencia T-435 de 2009[31] determinó que la orden de traslado del INPEC se encuentra dentro del ámbito del ejercicio discrecional de la institución. Al respecto manifestó:

“… el traslado de reclusos es una facultad discrecional del INPEC como encargado de la administración carcelaria. Sin embargo, en el Estado Social de Derecho no existen facultades absolutamente discrecionales y existe una clara diferenciación con la arbitrariedad. Así, aunque la misma no está sujeta a una reglamentación detallada y le es posible a la Administración, escoger entre varias opciones posibles, el ejercicio de las facultades discrecionales debe ser utilizado para los buenos fines del servicio.”

En la misma sentencia, ordenó el traslado de un recluso a un establecimiento penitenciario del Departamento de Antioquia, cercano al lugar de residencia de su familia, con el fin de permitirle el contacto permanente con su hija menor de edad y con su núcleo familiar. En ella expresó:

“…Cabe señalar que los establecimientos carcelarios deben posibilitar que el interno mantenga contacto permanente con su grupo familiar, más aun si dentro del mismo existen hijos menores de edad, todo ello en procura de preservar no solo la unidad familiar, sino adicionalmente alcanzar el desarrollo armónico e integral de los niños. Por estos motivos deben propiciarse las condiciones necesarias para que los internos, dentro de las limitaciones propias de su situación, respondan por sus hijos y cuenten con el apoyo de su familia, en pro de su rehabilitación, y de esta manera alcanzar una reincorporación menos traumática a la vida extramuros.

Es así, como respecto a estas situaciones la Corte ha resaltado que las autoridades carcelarias tienen el deber de evitar a los detenidos y a sus familias sufrimientos innecesarios y daños irreparables, más aún cuando las medidas afectan a los niños. …”

Se concluye entonces que, a pesar de haber establecido la jurisprudencia que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para atacar los actos de las autoridades carcelarias que disponen el traslado de presos, situaciones excepcionales, especialmente cuando se encuentra de por medio el interés superior de un menor de edad, ameritan que las autoridades carcelarias estudien de fondo las solicitudes en atención de sus intereses, siempre y cuanto sea posible hacerlo. De lo contrario, el juez de tutela podría, analizadas las circunstancias del caso concreto, estudiar la razonabilidad de la medida.

3.3. CONSIDERACIONES SOBRE EL CASO CONCRETO

En el caso objeto de estudio y de conformidad con las pruebas allegadas, se encuentran establecidos los siguientes hechos:

El señor Wilson Duque Cuéllar, actuando en representación del niño Ken Nokashima Solarte, interpuso acción de tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a tener una familia y a no separarse de ella.

El niño Ken Nokashima Solarte, tiene 10 años y es hijo de la señora Johana Solarte Montoya, quien se encuentra recluida en el Centro de Reclusión de Mujeres Villa Cristina en la ciudad de Armenia y condenada a pena privativa de la libertad por el delito de trata de personas.

El señor Nakashima Seiichiro de origen japonés, padre del niño, no vive en el país y no responde ni económica ni afectivamente por su hijo, quien vive en Cali al cuidado de familiares por afinidad de la reclusa, quienes son personas de escasos recursos.

En el presente caso, se ha invocado la protección del derecho fundamental del niño Ken Nokashima Solarte, a no ser separado de su madre. La persona que presenta la acción de tutela, es un ciudadano que invoca la protección del niño, quien se encuentra en un alto grado de vulnerabilidad, por cuanto su padre no reside en el país y su progenitora se encuentra privada de la libertad en un sitio de reclusión distante del lugar donde vive el hijo, hecho que hace perfectamente viable la presentación de la solicitud de amparo.

A las consideraciones anteriores se agrega que la reclusa es madre cabeza de familia y, tanto ella, como las personas que cuidan del niño, no cuentan con los recursos necesarios para sufragar los gastos de su desplazamiento de la ciudad de Cali a la ciudad de Armenia, donde se encuentra recluida. Además, como el niño no puede viajar solo, siempre requiere la compañía de un adulto para hacerlo.

Ante la petición de traslado de la señora Solarte, la directora del Establecimiento Carcelario de Mujeres Villa Cristina, manifestó que no es competente para resolver la solicitud de traslado, y la remitió a la Dirección General del INPEC, por competencia.

Así las cosas, la oficina de Asuntos Penitenciarios del INPEC, informó que la solicitud de traslado de la reclusa, será sometido a estudio por la Junta Asesora de Traslados. En la impugnación hecha por el INPEC contra el fallo de primera instancia, sostuvo que la reclusa permanecerá en la cárcel de Armenia, por cuanto allí se ofrecen las condiciones de seguridad que amerita la condena impuesta, y que la cárcel de Cali se encuentra con un nivel de hacinamiento del 14.6%.

Agregó, que el Establecimiento Carcelario de Mujeres Villa Cristina, no ha vulnerado los derechos fundamentales del niño, toda vez que dentro del horario de visitas, siempre le ha permitido su ingreso.

Es preciso señalar, que el niño Ken Nokashima Solarte, viene presentando comportamientos inadecuados que no están acordes con su edad, por lo que podría requerir tratamientos psicológicos, posiblemente como consecuencia de su readaptación en un lugar ajeno a su crianza inicial, a la ausencia del padre, y, a tener que soportar el comportamiento contrario a derecho en que incurrió su madre, y que por el cual, se encuentra privada de la libertad.

En consecuencia, en esta oportunidad corresponde a la Sala determinar si en el caso concreto, la orden de traslado del INPEC se encuentra dentro del ámbito del ejercicio discrecional en cabeza de la entidad, o si por el contrario, tal facultad ha sido utilizada en forma arbitraria, violando los derechos fundamentales del niño quien goza de especial protección constitucional.

En primer lugar, tal y como se expuso en la parte motiva de la presente providencia, el traslado de reclusos es una facultad discrecional del INPEC como responsable de la administración carcelaria. Sin embargo, en el Estado Social de Derecho no existen facultades absolutamente discrecionales y se da una clara diferenciación con la arbitrariedad. Así, aunque la misma no está sujeta a una reglamentación detallada y le es posible a la Administración escoger entre varias opciones posibles, el ejercicio de las facultades discrecionales debe ser utilizado para los buenos fines del servicio.

En efecto, el artículo 123 Superior establece expresamente que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. De la misma manera, el artículo 209 define los principios que orientan la función administrativa y señala que ésta se encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de manera igualitaria e imparcial.

Observa la Sala que de las pruebas allegadas al proceso se deduce que la decisión del INPEC no se encuentra plenamente justificada y por el contrario, no se acompasa con los derechos fundamentales del niño, por quien se ha solicitado a las autoridades carcelarias el traslado de su madre a un centro de reclusión cercano a su familia.

Por otro lado, la Corte tiene en cuenta la afectación del estado emocional del niño, quien presenta comportamientos inadecuados, que podrían requerir tratamiento psicológico para afrontar las vivencias en que se encuentra, por un lado la lejanía del padre y, por otro, la imposibilidad de mantener un contacto más frecuente con su madre.

En este sentido, el juez constitucional debe atender el interés superior del niño, en relación con su derechos, como lo son el amor, la asistencia, el cuidado y la protección que demanda el desarrollo de su personalidad, en procura de alcanzar condiciones más favorables y dignas, los cuales han de ser garantizadas armónicamente tanto por la familia, como por la sociedad y el Estado.

Aunado a lo anterior, cabe señalar que los establecimientos carcelarios deben posibilitar que el interno mantenga contacto permanente con su grupo familiar, más aún, si dentro del mismo existen hijos menores de edad, todo ello para preservar, no solo la unidad familiar, sino adicionalmente alcanzar el desarrollo armónico e integral de los niños. Por estos motivos deben propiciarse las condiciones necesarias para que los internos, dentro de las limitaciones propias de su situación, respondan por sus hijos y cuenten con el apoyo de su familia, en pro de su rehabilitación, y de esta manera alcanzar una reincorporación menos traumática a la vida extramuros.

Es así, como respecto a estas situaciones la Corte ha resaltado que las autoridades carcelarias tienen el deber de evitar a los detenidos y a sus familias sufrimientos innecesarios y daños irreparables, más aún cuando las medidas afectan a los niños.

Por todo ello, y por las especiales circunstancias que rodean el caso del niño Ken Nokashima Solarte, esta Sala de Revisión ordenará el traslado de la señora Johana Solarte, a un establecimiento penitenciario de la ciudad de Cali, Departamento del Valle del Cauca, para que el niño pueda estar en mayor contacto con su progenitora.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,


RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, del 7 de mayo de 2009, y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales del niño Ken Nokashima Solarte, a la unidad familiar y a tener una familia y a no ser separada de ella.

SEGUNDO: ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de este fallo, proceda a iniciar el trámite pertinente para llevar a cabo el traslado de la señora Johana Solarte Montoya al respectivo establecimiento penitenciario de la Ciudad de Cali, para permitirle el contacto permanente con su hijo Ken Nokashima Solarte, y con su núcleo familiar. Dicho trámite no podrá exceder de diez (10) días.

TERCERO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, se harán las notificaciones y se tomarán las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

Aclaración de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General
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[1] Sentencia T-462 de 1993 y T-498 de 1994, MP. Eduardo Cifuentes.

[2] Sentencia T-421 del 26 de abril de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis.

[3] Ver, entre otras, las sentencias T-979 del 13 de septiembre 2001 M.P Jaime Córdoba Triviño, T-514 del 21 de septiembre de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-408 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[4] La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce en su preámbulo que la niñez es acreedora de especial cuidado y asistencia, y dispone en su artículo 3-1 que en todos los asuntos relativos a menores de edad, las autoridades públicas y privadas deben prestar atención prioritaria a los intereses superiores de los niños. A su vez, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que los menores, dada su inmadurez física y mental, requieren especiales salvaguardas y cuidado, incluida una adecuada protección legal.

[5] M.P Manuel José Cepeda Espinosa

[6] Sentencia T-408 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz En esta sentencia se decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, pues el padre de la menor de edad le impedía hacerlo

[7] Sentencia T- 290 del 28 de julio de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo

[8] Sobre el contenido de este deber positivo ver la sentencia T-153 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

[9] Sobre el énfasis en el deber positivo en cabeza del Estado, véase las sentencias T-714 del 16 de diciembre de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-153 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

[10] Responsabilidad del Estado que se concreta en la obligación de velar por la seguridad de los reclusos en el perímetro carcelario y en la obligación de garantizar condiciones de vida adecuadas a los reclusos, así en la Sentencia T-522 del 19 de septiembre de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero

[11] Sentencia T-687 del 8 de agosto de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett

[12] Acerca de los deberes especiales del Estado para con los reclusos ver, entre otras, las sentencias T-522 del 19 de septiembre de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-374 del 3 de septiembre de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-388 del 15 de septiembre de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara, entre otras

[13] T-596 del 10 de diciembre de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-219 del 9 de junio de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell

[14] T-596 del 10 de diciembre de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón

[15] T-274 del 17 de marzo de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

[16] T-274 del 17 de marzo de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

[17] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

[18] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

[19] Cfr. entre otras, las sentencias T-590 del 20 de octubre de 1998, y T-696 del 5 de julio de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis

[20] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

[21] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

[22] M.P. Fabio Morón Díaz

[23] M.P. Clara Inés Vargas

[24] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[25] M.P. Nilson Pinilla Pinilla

[26] M.P. Clara Inés Vargas Hernández

[27] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

[28] Ibídem.

[29] M.P. Álvaro Tafur Galvis

[30] M.P. Clara Inés Vargas Hernández

[31] M.P. Jorge Pretelt Chaljub

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Corte Constitucional de Colombia.