lunes, 24 de enero de 2011

sobre el Derecho constitucional

Consecuencias de la constitucionalización de los derechos fundamentales en la configuración del Ordenamiento jurídico.


por: Carlos Agudelo

I. Introducción a la pregunta.



Es preciso indicar que el proceso de Constitucionalización no solo de la constitución española de 1978, sino también de otras constituciones del mundo, recogen de modo diferenciado los derechos fundamentales, es el caso de la constitución española que en la Sección 1ª, del Capítulo II, del Título I. hace la indicación de que los derechos fundamentales dado este proceso constitucional son derechos constitucionales.



Este avance de la Ciencia jurídica, el de la constitucionalización de los derechos fundamentales, rescata el significado y valor fundamental de los derechos naturales o absolutos señalados de modo originario, esto es, que los derechos desde el marco constitucional tiene mayor protección y desde esta vista jurídica los derechos se interponen a los poderes públicos dando origen al Estado Social de Derecho. Esta consecuencia pone de modo directo a que el reconocimiento de los derechos desde esta sistemática constitucional sea un requisito obligatorio en el reconocimiento constitucional así como en su existencia haciendo un mandato imperativo y obligatorio para todos los poderes públicos incluyendo a los particulares.

II. Consecuencias del proceso de constitucionalización.

las consecuencias directas de la constitucionalización de los derechos ha de ser señalada como la verdadera reivindicación de los derechos que han sido negados por parte de la visión legal del ordenamiento jurídico. Esto es que, la el marco constitucional de los derechos fundamentales, ponen en un mayor nivel de vinculación a todos los poderes públicos, de modo que no exista ninguna excepción de cumplimiento frente a todos los ciudadanos e instituciones que conforman una comunidad políticamente organizada regida por una constitución, y es precisamente que el proceso de constitucionalización impone su reconocimiento en una verdadera norma jurídica, quedando siempre el vacio jurídico de aquellos derechos que no están incluidos en la norma jurídica.

Sin lugar a dudas el sometimiento del poder en la Constitución, el cual, está indicado mediante una clausula de sujeción a la constitución por parte de los ciudadanos y los poderes públicos (artículo 9.1) clausula de sujeción que está implícita y explicita en todo el texto constitucional.

La anterior clausula de sujeción, es la consecuencia directa para el cumplimiento de los derechos fundamentales que son directamente vinculantes por mandato constitucional.

Por otro lado la limitación que irradian los derechos fundamentales desde el proceso de constitucionalización se explica de modo simple, en el sentido que, los derechos son resistentes a la voluntad del poder. Así, la dimensión limitadora de los derechos se traduce en mecanismos de control constitucional para hacer cumplir estas garantías constitucionales a los Poderes y las Instituciones incluyendo a total de los ciudadanos. En síntesis, el proceso de constitucionalización de los derechos fundamentales no es otra cosa que la imposición de límites al poder en dos líneas una desde la visión general o internacional u otra desde la visión del derechos domestico y su desarrollo legislativo ordenado por la constitución.

Este proceso de constitucionalización de los derechos fundamentales integra mecanismos de protección de modo ordinario y de raigambre constitucional el cual se expresa su protección judicial en donde ley y constitución son una unidad armónica dentro del orden jurídico de un estado constitucional.

Es preciso hacer referencia que, estas garantías fundamentales condicionan al el ordenamiento jurídico, tal condicionamiento hace que la constitucionalización de los derechos sea la de formar parte vinculante del ordenamiento jurídico. De este proceso, surgirán técnicas jurídicas que harán que el proceso de constitucionalización se depure en una mejor aplicación y entendimiento. como consecuencia de esta técnica se hablara test de aplicación, ponderación y todo un desarrollo arduo de la teoría jurídica de los derechos fundamentales los cuales, creando una discusión si los demás derechos que no son fundamentales también pueden serlo lo que hace que se entre en una competición entre derechos no fundamentales y derechos fundamentales así como con otros bienes constitucionales.

Este proceso involucra el marco fundamental en el que el legislador debe de limite de los derechos además debe de respetar su contenido esencial entendido este como lo que dice el juez de cierre o de lo constitucional que lo que es un derecho.

La presencia de los derechos fundamentales en toda Constitución implica un desarrollo legislativo o de normas positivas vinculantes para cada ordenamiento jurídico de carácter domestico. Estos es, que estos límites permiten cuestionar la validez de la norma positiva.

La posición de los derechos fundamentales por encima de la ley pero a la vez limitados por no existir esta, hace que exista el deber legal de no contradicción entre la constitución y la ley desarrolladora del texto constitucional.

Otra consecuencia es la producción de normas las cuales bajo el criterio de subordinación normativa impone que el desarrollo legal responde a la protección de los derechos fundamentales. Estos, como se indicó, por su desarrollo legal mediante leyes orgánicas o estatutarias en suma, su incorporación al ordenamiento jurídico es de garantía.

En términos de Alexy las normas de derechos fundamentales, al ser incluidas en toda constitución, enriquecen y condicionan a la vez los métodos de interpretación y aplicación del Derecho.

Finalmente es preciso tener en cuenta en relación a las consecuencias del proceso de constitucionalización de los derechos humanos en normas de derechos domestico y sean observados como verdaderos derechos constitucionales lo siguiente:

1- Los derechos dada su fuerza vinculante obliga a que las normas anteriores al proceso de constitucionalización se les impone al interprete la incluidos de los derechos fundamentales ausentes en ellas.

2- Al existencia de obligatoriedad y deber de cumplimiento de los derechos fundamentales por parte de los poderes del Estado.

3- La obligación de vencer las ausencias de los derechos en las normas que se manifiestan como elementos esenciales de un ordenamiento.

sobre la libertad

Dinamismo de la libertad.
por: Carlos Agudelo.


I. Introducción.

Este es un argumento de la teoría actual del Derecho constitucional el cual dedo simple podemos decir que solo debe de predicarse de los Estados democráticos que pretenden llegar a la pureza del ordenamiento jurídico, dicha pureza, bajo este argumento del dinamismo de la libertad no es otro que, el del reconocimiento sin límites de todos los derechos humanos los cuales, el ser humano, de modo indiscutible es su único titular.

Por otro lado es preciso indica que este reconocimiento no esté permeado de doctrinas y corrientes desarrolladas por el sector fuerte de la doctrina que se empeña todavía en hacer ver los derechos desde el marco jurídico del totalitarismo y, es precisamente, ese, el giro jurídico que dio la democracia aunado al amarre de protección que aportó el Derecho constitucional. Esto es que los derechos son del hombre y el estado es el administrador de esos derechos.

II. concepto de dinamismo de la libertad: Es una argumento de justificación el cual, permite que los derechos humanos fundamentales puedan ser no solo vistos sino sustentados desde la unión inexcluyente de la libertad de elección o psicológica y la libertad moral. De modo tal que libertad de elección y la libertad moral sean la unidad de explicación del dinamismo de la libertad, este dinamismo o instrumento social tiene su andamiaje de aplicación, ejecución y cumplimiento en las relación intersubjetivas cuyo objetivo es el de fundamental el goce efectivo y la defensa de los derechos humanos.

III. Algunos detalles y apuntes finales en general: La noción de libertad es el argumento prima facie que permite fundamentar la protección y defensa de los humanos. así el argumento histórico de los derechos solo nos servirá de referente para poder desarrollar la tesis de la libertad en las democracias constitucionales. De tal suerte que la libertad como elemento antropológico del hombre se construye como la tesis fuerte para fundamentar los derechos así como para su alcance y contenido.

Hablar de libertad de elección implica decir que, es la posibilidad que tiene todo ser humano de decidir por sí mismo y de determinarse dada su condición de persona; teniendo siempre presente los limites sensatos y coherentes que ha puesto el Derecho con un único fin el de proteger a la persona humana en su integralidad (es el caso de los menores, los discapacitados mentales, a los que el Derecho les crea una clausula de amparo con el fin de proteger su integridad física y psíquico así como sus bienes presente y futuros) esta libertad de elección tiene una base de la moralidad estos es un actuar determinado.

libertad de elección y la libertad moral tienen una conexión directa o mejor una relación de contingencia con la idea de libertad social, libertad política y libertad jurídica donde se materializa el fundamento de los derechos del hombre.

El criterio histórico, ha de ser una de las razones importantes para entender y aceptar que la libertad en el ser humano es un elemento de base para fundamentar los derechos humanos teniendo presente siempre que es la vida la que permite la continuidad de todos los demás derechos.

Finalmente es preciso indicar que aplicando la libertad de elección y la libertad moral son la meta para llegar y alcanzar el fin de que todos los seres humanos gocen de los derechos bajo la premisa de la dignidad humana. Así libertad de elección como punto de partida y libertad moral como punto de llegada y su relación con la libertad social, política y jurídica son la unidad armónica para poder decir que en una democracia existe el argumento y fundamento del dinamismo de la libertad como sustento jurídico para fundamentar la defensa de los derechos humanos.

De manera que, todo fin dinámico la libertad, persigue el cumplimiento del derecho, principio y norma de la dignidad humana como base prima facie de todo ordenamiento jurídico y respetando siempre el Contenido y Alcance de los Derecho Fundamentales y no fundamentales a saber:

Y entiendo por DIGNIDAD HUMANA lo siguiente: como una dimensión humana individual y con repercusión universal. Además, ha sido reconocida como dimensión social. La Dignidad Humana, normativamente determinada, fundamenta su condición de derecho fundamental y autónomo y para esta conclusión indicare algunos criterios a modo de conclusión, en los siguientes términos :

1. Tiene como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana.

2. La dignidad humana debe ser vista como

(i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera).

(ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y

(iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).



Ahora desde el punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo la “dignidad humana”, debe de ser entendida como:

(i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor.

(ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y

(iii) La dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo.

Por otro lado, los ámbitos de protección de la dignidad humana, deberán apreciarse no como contenidos abstractos de un referente natural, sino como contenidos concretos, en relación con las circunstancias en la cuales el ser humano se desarrolla ordinariamente. El referente concreto de la dignidad humana está vinculado con tres ámbitos exclusivos de la persona natural: la autonomía individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de determinarse según esa elección), unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu (entendida como integridad física y espiritual, presupuesto para la realización del proyecto de vida).

El contenido material de la Dignidad Humana fundamenta la relevancia de este concepto como componente de la calidad de todos los derechos de los cuales es titular el ser humano.

sobre el derechos a la igualdad

Significado de las diferentes manifestaciones de la igualdad formal


por: Carlos Agudelo.

I. introducción.

Es preciso tocar el núcleo directo de lo que se entiende por igualdad formas o de trato indicando que esta, no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, sustentadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos diferentes, cuyos supuestos exigen un tratamiento igual para los mismos y desigual con respecto a quienes no se encuentran cobijados por la misma situación.

Por otro lado este aspecto jurídico hace que la consagración de una regulación diferenciada de un asunto por una ley no implica una violación del principio de igualdad, cuando esa diversidad de trato tiene un fundamento objetivo y razonable de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma, aspectos éstos que constituyen límites materiales que el legislador encuentra al ejercicio de su función, y que deben valorarse al establecer excepciones a una restricción o prohibición.

El ámbito formal o limites no es otra cosa que la cuestión de garantía y se refiere a que todo argumento que quiera ser incluido dentro del marco de los derechos fundamentales debe de ser susceptible primero de ser incorporada al derecho. Que no es otra cosa que la justificación ética la cual debe ser garantizada como derecho para poder tener el limite material o de satisfacción de los derechos.

II. Alcance de la igualdad formal y Naturaleza.

Siempre será necesario que la referencia a la igualdad, como derecho y valor fundante de una sociedad política, no se agote en la mera consideración formal de los problemas jurídicos, sino que se sustente en la posibilidad de establecer diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos.

La igualdad formal expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual. Este es, sin duda, un cambio cualitativo fundamental en el concepto del derecho a la igualdad que es consecuencia del desarrollo histórico operado al interior del Estado de derecho en el que, inicialmente, la igualdad -exclusivamente formal- se cifraba tan sólo en los efectos de la ley, con absoluta prescindencia de los contenidos normativos; dicha tendencia fue dando paso a una interpretación que, conforme a los postulados del Estado Social de Derecho, prohija la igualdad en el contenido de la ley, haciendo posible, de esta forma, el surgimiento de un control de constitucionalidad orientado a examinar la correspondencia de la actividad legislativa o administrativa con la Constitución.

III. como se entiende.

es una especie del principio de igualdad genérico consagrado la Constitución. Es objetivo y no formal; de él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta o meta fundamento, por el concepto de la generalidad concreta o fundamento, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. De este modo sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Superando así la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.

IV. aspectos que sustentan la igualdad formal o ante la ley.

Suele identificarse con una exigencia jurídico-política la cual se sintetiza en este principio y supone el reconocimiento de un mismo estatuto jurídico para todos los ciudadanos. Esto es la aplicación de la igualdad de trato ante y en la ley por ser esta, producto de la voluntad de todos. Es decir es vista como regla general de la igualdad ante la ley.

a. la igualdad ante la ley como exigencia de generalidad.

No es otra cosa que el sometimiento de todos los ciudadanos al imperio de la ley, esto es mediante la aplicación idéntica para todos de la constitución y de la ley vigente. En esta modalidad, la igualdad formal se identifica por los criterios de generalidad y abstracción de la norma jurídica es decir la aplicación de la ley en términos impersonales y universales mediante la prohibición directa de la arbitrariedad al momento de crear y aplicar la ley. En suma es una prohibición expresa de cualquier forma de arbitrariedad legislativa.

b. Como exigencia de equiparación.

Este criterio parte del principio de generalidad de la ley, que establece el trato igual en situaciones que se consideran desiguales. El argumento fuerte de este criterio es el de plantear la equiparación y aplicación de la ley y, supone un trato igual en circunstancias o situaciones coincidentes que se estima son irrelevantes para el goce efectivo de los derechos. En síntesis, es la protección por vía de igualdad cuando existen rasgos o característica comunes. Esto involucra un argumentos de carácter racional: es decir un argumento de determinación y de homogeneidad (especificidad) contrario a lo heterogéneo e indeterminado; es decir que la ley ha de tener un mínimo de abstracción al aplicar la igualdad. por otro lado, en el juicio de equiparación es preciso realizar un criterio de relevancia es decir las pautas orientadoras de la legislación para establecer las equiparaciones de ley en que se traduce la igualdad.

c. Como exigencia de diferenciación.

El punto de partida es el trato diferenciado en aquellos asuntos semejantes; teniendo siempre presente, excluir todo contenido arbitrario y discriminatorio, la aplicación de este criterio evita caer en el uniformismo. Con el fin de no tratar todo asunto jurídico de la misma forma o dicho de otro modo la aplicación del test de igualdad permite realizar un ejercicio jurídico midiendo todo asunto jurídico con el mismo rasero. Su aplicación es dinámica de ese modo evita desigualdades.

La igualdad en tanto diferenciación realiza toda valoración posible del hecho a medir. Y el criterio de diferenciación de la igualdad permite suponer un complemento y un apoyo a los criterios de generalidad y equiparación. Es decir permite realizar un ejercicio más racional de la ley a través de unos criterios estándar o pautas aplicables a cada derecho (tópicas comunes). En suma este criterio engloba los siguientes caracteres: la equiparación entendida como criterio de reciprocidad, como criterio de garantía jurídica, como inspirador del principio propiamente dicho de la igualdad yal de la adecuación progresiva, además opera como instrumento de adecuación.

d. Como exigencia e regulación.

La igualdad ante la ley es preciso verla desde el criterio de la garantía funcional o de los procedimientos es decir que a norma que procesa la ley sustantiva también de responder a la aplicación del derechos a la igualdad mediante la aplicación de de pautas de coherencia o de regularidad. La igualdad procesal no es otra cosa que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en donde se resuelven los asuntos jurídicos, resoluciones que no deben de ser arbitrarias ni desiguales. Tal fallo no puede ser modificado sin el ofrecimiento de una fundamentación suficiente y razonable que sustente el cambio se fundamentos o de criterio jurídico.

La igualdad procesal o de sometimiento a las mismas reglas de todos los ciudadanos pone de relieve el mismo valor instrumento de judicialización basado en la legitimidad del principio de igualdad formal. Es decir que su aplicación se basa en la aplicación de un tratamiento reglado bajo el amparo de la imparcialidad al momento de procesar cualquiera sea el asunto jurídico. Cuyo propósito no es otro que la protección e instauración de una igualdad digna para todos.

Es acertado el aporte de Rawls cuando se refiere a la igualdad funcional como justicia procesal e carácter perfecto o la utilización de la norma para un fin justo, imperfecto o de existencia de un criterio independiente para un resultado correcto y puramente procesal cuando por no existir un criterio especifico de resolución correcta asegura a su ves un resultado imparcial debidamente aceptado buscando una satisfacción imparcial de las demandas.

En concreto: Todas las anteriores manifestaciones de la igualdad son expresadas en formulas o expresiones deónticas contenidas no solo en la constitución si no en la ley permitiendo la materialización en tanto goce efectivo de los derechos positivizados y no positivizados.

sobre el dinamismo de la libertad

Sobre el dualismo y el trialismo.

por: Carlos Agudelo


I. Introducción.

Es una línea doctrinaria sustentada por PECES-BARABA, y seguida por sus discípulos. El dualismo señalado por PECES-BARBA y seguido por RAFAEL DE ASIS es diferente al que presenta G., Radbruch que señala que “dualismo metódico de la ciencia jurídica, se basa en el hecho de que el Derecho o puede ser considerado como un factor real de la cultura, como un suceso de la vida social, o puede ser examinado, como un complejo de significaciones, más exactamente de significaciones normativas, acerca de su “contenido dogmático”. Responde al trialismo uniendo el sistemas de valores al dualismo.

Pero para entrar más en el fondo de lo que es el dualismo, es necesario que este, sea visto desde la relación con: la dignidad humana, el Derecho positivo, el fundamento de los derechos y su concepto, el liberalismo y su papel en la historia.

II. Criterios que permiten entender este modelo:

en relación al dualismo PECES-BARABA señala cinco elementos básicos para su desarrollo estos son:

01. las tres vertientes del concepto integral de los derechos;

02. la relación entre razón e historia;

03. el normativismo corregido;

04. el Estado social y Democrático de Derecho

05. por último la conexión con la ética pública entendida esta, como el conjunto de objetivos o de fines que se consideran debe de realizar el poder político a través de su Derecho, este fin, no es otro que el llegar a la justicia, esta ética, se caracteriza desde Tomasio por la separación entre el Derecho que incorpora la ética pública y la moral. Como rasgo inseparable de la cultura política y jurídica moderna.

El elemento integrador y la aplicación del consenso, hacen que sea una exigencia para abordar los aspecto: el ético, el jurídico y el social. De la unión del ético y el jurídico es posible reflexionar un cuarto aspecto, el político. De este modo podemos hablar de los derechos en un sentido de una pretensión con contenido moral bajo el presupuesto de una justificación ética, las cual, es incorporada y reconocida en el Derecho.

En cuanto a la comprensión de los derechos, esta, se hace desde el análisis racional de su historia. Así, razón e historia son meros instrumentos de de comprensión de los derechos concebidos hoy como derechos fundamentales.

Por otro lado la visión del normativismo corregido señala que, es en el marco jurídico, en donde se inserta el resultado de la comprensión de los derechos, lo que hace que se conciba el Derecho como un sistema de normas abierto, complejo y con instituciones de respaldo al Poder. Siendo esencial para entender la visión del normativismo corregido la relación existente entre Derecho y Poder y Derecho y moral.

Ahora, el criterio del Estado social y Democrático es indicado en todo ordenamiento jurídico como una formula tanto política como jurídica. Es decir, como un conjunto de leyes que se encargan de regular el funcionamiento del Estado a través del respeto y cumplimiento de las leyes o imperio de la ley. Propendiendo siempre el mejoramiento de la calidad de vida de la población a través del equilibrio y la protección para lograr así una distribución justa de los recursos y, es a través de este marco jurídico que el Estado interviene para el correcto funcionamiento de los derechos allí reglados promoviendo una mayor garantía de los derechos económicos, sociales y culturales.

Finalmente el modelo dualista en términos de Prieto Sanchís no es otra cosa que un modo de defender los derechos desde un ámbito “finalista y funcionalista”. Es decir, una doble consideración de justificación desde lo ético y lo jurídico para subrayar la dimensión histórica de los derechos que finalmente para el positivismo son pretensiones morales incorporadas al Ordenamiento jurídico o demandas derivadas de la dignidad humana debiendo ser justificada la pretensión ética para su solidez al momento de ser incorporada.

III: SOBRE EL TRIALISMO

De cara a lo anterior es preciso señalar que: De la decantación de los contenidos desarrollados por PECES-BARABA y por RAFAEL DE ASÍS, no encontramos ante el desarrollo de otro aspecto importante esto es, la inclusión de otra línea doctrinaria denominada TRIALISMO o posición tridimensional pero a la vez entendida como dualismo. Sin embargo la exigencia del trialismo es la visón de la realidad social para poder afirmar la existencia de un derecho fundamental, de tal suerte que la justificación ética pueda ser incorporada con mayor fuerza al ordenamiento jurídico. En suma, Este planteamiento hace presencia en el ámbito ético y jurídico