RONALD DWORKIN: ¿POR QUÉ NO UN REALISTA MÁS?
Autor: Juan Pablo Sterling Casas
El presente trabajo tiene por objetivo mostrar cómo se ha etiquetado el pensamiento del autor norteamericano Ronald Dworkin en un paradigma neo-iusnaturalista, cuando éste puede pertenecer más a un contexto realista.
Partiendo de un análisis de la evolución de los distintos paradigmas jurídicos, pretendo establecer que hay una mayor cercanía entre el realismo jurídico, en especial el norteamericano, y las tesis “dworkinianas” más relevantes, a saber: el derecho como interpretación, las teorías semánticas del derecho, los casos difíciles y la teoría de la única respuesta correcta.
Palabras clave: Derecho, Dworkin, Interpretación, Realismo Jurídico, Paradigmas Jurídicos, Casos difíciles, teorías semánticas del derecho, aguijón semántico.
RONALD DWORKIN: WHY NOT ANOTHER REALISTIC?
The following text aims to show how Ronald Dworkin’s work has been labeled in anew iusnaturalism paradigm, but it can be better settled in a legal realism context.Beginning with a legal paradigms evolution analysis, I try to set a closerrelationship between the American Legal Realism and the most important Dworkin’s theses namely: Law as Interpretation, Semantic Law Theses, Hard Casesand the Right Answer Thesis.
Key words:
Law, Dworkin, Interpretation, American Legal Realism, Legal Paradigms, Hard Cases,Semantic Law Theses, Semantic Sting
Datos del autor:
Abogado de la Universidad del Cauca. Especialista en resolución de conflictos con énfasis en procesos de mediación (P.O.N. Harvard University Law School, EE.UU.).Especialista en Argumentación Jurídica (Universidad de Alicante, España). Docente Investigador Internacional Visitante (Duke University Law School, EE.UU.).Aspirante a Magíster en Hermenéutica Jurídica y Derecho (Universidad Industrial de Santander). Docente de tiempo completo de la Universidad Cooperativa de Colombia en Bucaramanga, catedrático de la Universidad Industrial de Santander(UIS) y de la Universidad Santo Tomás.
Ronald Dworkin:
¿Porque no un realista mas?
Juan Pablo Sterling Casas[1]
CONTENIDO:
Introducción, I. El Realismo Jurídico como paradigma. II. El pensamiento de Dworkin, 1) La centralidad del juez, 2) La tesis de “la única respuesta correcta”, 3) los “casos difíciles”, 4) El derecho como interpretación. Bibliografía
“Ves cosas y dices, ¿Por qué? Pero yo sueño cosas que nunca fueron y digo, ¿Por qué no?” Bernard ShawIntroducción
En el presente artículo pretendo establecer la cercanía de las tesis del autor norteamericano Ronald Myles Dworkin[2] con el Realismo Jurídico, especialmente el desarrollado en los Estados Unidos. Esto supone un esquema de argumentación un tanto complejo, ya que se requiere, en primer lugar, fijar el pensamiento de Dworkin en alguno de los paradigmas jurídicos, y posteriormente ilustrar su cercanía con las tesis realistas; lo que permite identificar de una vez que la concepción “dworkiniana”, en principio, no se amoldaría a la tradicionalmente sugerida, siendo la justificación anterior la que origina este ensayo.
Ronald Dworkin es considerado uno de los principales representantes de la filosofía jurídica contemporánea anglosajona. Es famosa en la comunidad jurídico-académica la controversia que se ha planteado entre Dworkin y su profesor Herbert Hart (a quien sucedió en la Universidad de Oxford). Controversia que como veremos más adelante, a veces es malinterpretada. Básicamente la filosofía de Dworkin se centra en el concepto de derecho como interpretación, aplicado siempre al caso concreto, lo que daría una perspectiva amplia al juez en su discrecionalidad, cuestión que he generado muchas de las críticas a Dworkin. Dentro de este sistema, Dworkin da una importancia sobresaliente a la moral como elemento determinante en la consolidación de los principios. Principios que permiten al juez fundamentar su decisión ya que simplemente con reglas no se pueden resolver lo que al autor denomina hard cases (casos difíciles).
Pero la anterior aproximación superficial al pensamiento de Dworkin requiere ser ilustrada con más detenimiento, en especial, porque a pesar que las ideas de éste son enmarcadas por la mayoría como neo-iusnaturalistas (Bonorino, por ejemplo),encuentro que ellas tienen muchos puntos de acuerdo con las tesis iusrealistas del derecho, particularmente con el realismo jurídico norteamericano.
EL REALISMO JURÍDICO COMO PARADIGMA
Empecemos por aclarar el uso de la palabra paradigma. En este sentido la tomamos como una solución ejemplar a problemas actuales de las ciencias. Lo anterior lo aplicamos tanto a las corrientes iusnaturalistas como positivistas. De esta forma en tenderemos que dichos paradigmas son cambiantes y no poseen una verdad absoluta, solo proyecciones hegemónicas duraderas. Aquí usamos el concepto de paradigma utilizado por Thomas Kuhn, es decir, el de paradigma como solución es ejemplares (“The Structure of Scientific Revolutions”, University of Chicago Press, Chicago IL, 1962), al respecto tenemos: “Con el nombre de soluciones ejemplares, se designa al conjunto de problemas modelo que los estudiantes encuentran a lo largo de su formación científica, que le sirven de base para aprender a aplicar la teoría a un nuevo conjunto de fenómenos. De esta manera el estudiante aprende con la resolución de problemas y no con la aprehensión de conceptos, teorías y modelos.”[3]
La lucha al interior del derecho por plantear un concepto propio “definitivo” y una funcionalidad universal ha generado una tensión entre la validez la eficacia y la legitimidad, cada una determinante en la otra y lo que convertiría al derecho en un sistema autopoiético, es decir un sistema con “capacidad universal” de todo para producir “estados propios” bien diferenciados enlazando a estos las operaciones propias del sistema gracias a la “auto-organización”[4]
de éste (Luhmann). Esta luchatrilemática, como lo sostiene el profesor Oscar Mejía Quintana:
“(…) Ha sido presentada en el marco de la segunda etapa estructural del proceso de racionalización donde, a partir de la funcionalidad sistémica, se deriva un nuevo tipo de legitimidad funcional que penetra los campos de la vida social y el discurso práctico de los sujetos colectivos”[5]
No se puede alejar de la concepción de legitimidad, entendida como un conjunto de valores y tradiciones impuestas por una clase dominante insertada en el poder(proceso de racionalización), y tampoco se puede deslindar de la fructífera lucha(en materia conceptual) de la tensión entre derecho y moral propia del ámbito de la validez. Al respecto dice Habermas: “Max Weber entiende los órdenes estatales de las sociedades occidentales modernas como acuñaciones de la “dominación legal”. Basan su legitimidad en la fe en la legalidad del ejercicio de la dominación. La dominación legal cobra un carácter racional entre otras cosas por la fe en la legalidad.”[6]
Después de los aportes en teoría política y filosofía que hicieron los griegos, especialmente con los trabajos de Platón y Aristóteles; y el afianzamiento del derecho en el Imperio Romano (cuyos aportes perduran hasta nuestros días),surge una etapa importante en la humanidad que se inicia con la caída de Roma: La edad media y el surgimiento del derecho natural como expresión de un proceso de racionalización instrumental de tradiciones impuestas. Un ejemplo de lo anterior lo representa Juan de Salisbury, al respecto comenta George H. Sabine:“En la concepción de Juan de Salisbury la ley constituye un vínculo omnipotente en todas las relaciones humanas, incluso la que existe entre gobernantes y gobernados. En consecuencia es tanto obligatoria para el Rey como para los súbditos.”[7]
No se pretende decir que durante las épocas de la antigua Grecia o durante el Imperio Romano no existiese una idea de derecho natural, sería incorrecto lanzar tal apreciación. Lo verdaderamente importante es establecer cómo se obtiene un concepto de derecho natural (inicialmente teológico con San Agustín y Santo Tomás y luego racional con Pufendorf y Kant) entendido como una tradición impuesta por una clase dominante, y que gracias a su poder, difunde y disemina una ideología y una practicas entre las minorías gobernadas. El mejor ejemplo de esto son las monarquías propias de este periodo y la justificación de su poder con la metáfora de “las dos espadas”.
De aquí que el derecho natural, en su esencia y en su versión originaria, es un derecho antiguo, mágico, ligado a tradiciones y a cuestiones metafísicas, míticas si así se quiere llamar, un derecho “del pueblo” o “parroquial” (en el sentido de tradiciones aceptadas por una comunidad) y por ende su desarrollo temprano estuvo ligado a la religión, especialmente a la religión católica, que de la mano con las monarquías imponían lo que “naturalmente” era correcto y aplicable creando así estándares de comportamiento y generando una moral impuesta, reafirmando así lo dicho sobre la legitimidad entendida como un acuerdo sectario impuesto por el poder. Lo anterior es ilustrado por Xacobe Bastida Freixedo así: “Durante la época en que el pensamiento iusnaturalista campeó por los predios del pensamiento occidental, la unidad del derecho se sustanció desde el punto de vista axiológico. El esquema podría ser el siguiente: la Ley Divina que es la actualización de la Ley Eterna y razón o voluntad de Dios –disyuntiva agustiniana luego preterida por el racionalismo tomista- deja una huella imborrable, al menos en su lineamenta externa, en la naturaleza humana. Esta marca aunque no es cómica, si es graciosa, por cuanto participa a la naturaleza el hombre de la gracia divina, constituye la Ley Natural.”[8]
Aunque algunos autores, como Francisco Carpintero, discrepan sobre el origen exacto de la aparición de iusnaturalismo (en el caso del autor mexicano mucho más tarde), plantea los mismos puntos centrales de las tesis iusnaturalistas (principios eternos y universales, principios cognoscibles por la razón humana y sometimiento del derecho positivo a dichos principios):
“La Escuela del derecho natural que se desarrolla entre los Siglos XVI al XIX, asumió históricamente la tarea de establecer y hacer creíbles las tesis según las cuales no existe obligación legítima que no provenga del consentimiento de las partes afectadas, y que los ámbitos en los que los hombres desarrollan su actividad –sociedad, propiedad, familia- para ser legítimos no pueden tener otro origen y otro alcance que el que determina el consentimiento prestado por los individuos.”[9]
Pertinente es traer a colación la visión que Hugo Grocio tenía del derecho natural, visión interesante pues en ella se resalta la segunda tesis básica de éste: el carácter cognoscible de los principios morales que deben orientar la aplicación del derecho, regla o tesis necesaria para dar operatividad a la primera (existencia de principios universales, eternos e inmutables), y además hacer el derecho natural palpable, es decir, descenderlo de las alturas y demostrar su universalidad práctica en la sociedad. Grocio entiende por derecho natural: “..lo establecido para la recta razón, la cual nos hace conocer que en determinada acción se da deformidad moral o necesidad moral, según se dé acuerdo o no con la naturaleza racional o social; y, por consiguiente, que la tal acción es mandada por Dios, que es el autor de la naturaleza”.[10]
Incluso, algunos pensadores como Hegel, plantearon la idea del derecho natural como una ciencia, desde luego esencialmente filosófica (y vale la pena cuestionarse aquí si la filosofía es una verdadera ciencia). Pero como vemos, esta idea de derecho natural se va afianzando en lo que se denominaría más adelante un proceso de racionalización, que conllevaría a dar visos de cientificidad a principios orientadores de la conducta humana (sin importar su origen).
Hegel lo describe así: “Hace ya mucho tiempo ciertamente que la ciencia del Derecho Natural ha sido reconocida como una ciencia esencialmente filosófica, al igual que las otras ciencias como la mecánica, (es decir), la física, y, dado que la filosofía tiene que tener partes, como una parte esencial de la misma; pero ha compartido el destino común de las otras (ciencias), puesto que únicamente en la metafísica se ha tornado en consideración lo filosófico de la filosofía…”[11]
Como se insinuó líneas arriba, el establecimiento de esa idea de derecho natural se lograba a través de un proceso de racionalización. Este mismo proceso sirve para explicar el afianzamiento de la legitimidad en uno de sus elementos. Este proceso, ilustrado por Max Weber, intenta justificar la implantación de una tradición por medio de razones e ideas racionales pero provenientes de un contexto histórico y cultural determinado que condicionan el presente coyuntural. En su obra “ La ética protestante y el espíritu del capitalismo” Weber afirma:“ Al disponernos a examinar las estadísticas profesionales de los países en los que existen credos religiosos, sobresale con mucha influencia (1) un fenómeno, motivo de vivas controversias en la prensa y la literatura católicas, así como en congresos de católicos alemanes: (2) es la índole por excelencia protestante que se distingue en las propiedades y las empresas capitalistas y, también en las esferas superiores de las clases trabajadoras, sobre todo del alto personal de las empresas modernas con más experiencia técnica y comercial. (3) Dicho fenómeno se refleja en cifras de las estadísticas confesionales…”[12]
Se puede evidenciar como ese proceso de racionalización es tangible, demostrable y cierto. Entonces, durante los primeros periodos del derecho natural como expresión de dicho proceso, la tiranía y la creencia en leyes cuya coacción se fundaba en leyes divinas y cuestiones casi mitológicas generó una serie de abusos propios de un poder absoluto y concentrado en la figura del Rey. La importancia de ese proceso en la evolución de los paradigmas jurídicos es invaluable, pues permite establecer las bases, no sólo ideológicas, sino también sociales y culturales bajo las cuales, que incluso “ plantean el cambio de estructuras de conciencia”[13], se desarrolla una idea de legitimidad, validez y eficacia moldeando así los conceptos posibles de derecho. Al respecto Beriain Razquin nos dice:
“Durkheim y Weber han analizado cómo se ha producido en Occidente un específico proceso de racionalización de las imágenes del mundo que ha dado lugar a una constelación de estructuras intersubjetivas de conciencia —representaciones colectivas (Durkheim), estructuras de conciencia (Weber), universos simbólicos(Berger, Luckman)—; dicho proceso de descentramiento de las cosmovisiones ha posibilitado la «racionalización del mundo de la vida», que es umbral de conjunción—de la reproducción cultural, la integración social y la socialización—, permitiendo a los agentes un grado de «penetración reflexiva» en el hasta ahora impenetrable «mundo de la vida» (que ha reorientado los problemas de integración social conducida por una «conciencia colectiva» sobre-representada en la esfera de «lo sagrado», hasta el des-centramiento o fragmentación de tal proto-centro simbólico constitutivo para la reproducción de la institución sociedad)”.[14]13
Durante esta etapa oscura de la humanidad son muchos los excesos cometidos en “defensa” de ese derecho natural “original” o “primario”. La literatura, la historia y la antropología han ilustrado ejemplos de la barbarie, que unida al misticismo y a la anulación de la razón humana, habían generado una decadencia sin precedentes, teniendo en cuenta los periodos de esplendor de antaño. Un ejemplo lo tenemos cuando muchas veces a los clérigos regulares y seculares se les veía disputarse el derecho de ocupar los primeros puestos a la cabecera de los enfermos. Un sínodo de París de 1212 descubría los abusos de esta influencia que ejercían los confesores sobre los moribundos. La asimilación entre intestados e inconfesos, al ser admitida por el derecho consuetudinario, vino a facilitar la intromisión clerical en materia testamentaria. Como en tales casos este derecho autorizaba la confiscación de los bienes de quienes morían sin testar, en provecho del príncipe, castigando con ello la falta de confesión y no la falta de testamento, el clero intervenía entonces para fabricar un testamento simulado que, evitando la confiscación, salvaba la parte de la Iglesia y herederos. En la asamblea de Vincennes, de 1329, el legista Pierre de Cugnieres denunciaba estos abusos diciendo:
"Los jueces eclesiásticos pretenden hacer un inventario de los bienes de las personas que mueren sin testar, entrar en posesión de sus bienes muebles e inmuebles y hacer ellos mismos la repartición entre los herederos que ellos mismos designan."
La llegada de la Edad Moderna supuso un profundo cambio en Europa en todos los órdenes, innegable e indisolublemente ligado a la eclosión del humanismo y el Renacimiento. Para estos primeros humanistas, que se consideraban herederos de la Antigüedad grecorromana, el periodo comprendido entre ésta y su tiempo fue la "Edad del Medio", e inmediatamente tuvo una connotación eminentemente negativa. Por varios siglos este panorama negativo en la política, el derecho, y en general en las ciencias reinó. Pero durante el siglo XVIII, dos siglos después de la entrada de la Edad Moderna (de acuerdo con la división tripartita de Vasari) se gesta un periodo de suma importancia para la humanidad: la ilustración. Esta ilustración, inspirada en gran medida por el renacimiento, tal como Mondolfolo señala "
la idea de progreso humano, que tiene sus antecedentes y sus primeras manifestaciones en el pensamiento griego, se afirmó como solución histórica del conflicto entre antigüedad y modernidad en la época del Renacimiento"[15]
Fue decisiva para afianzar nuevos valores que permitirían el triunfo de la razón sobre el oscurantismo. La ilustración, aplicada al derecho, surge como respuesta a los abusos del derecho natural y como contrapeso a las tradiciones impuestas por las clases dominantes. Surge de nuevo una conciencia humana sustentada en el egocentrismo, el avance en las ciencias pone de nuevo al hombre al mando de la razón y derrumba los mitos preservados por la religión. La independencia de los Estados Unidos y la Revolución Francesa, sumado a los avances en las ciencias y el iluminismo en general, son el grito del hombre diciendo que ya no quiere más abuso y oscuridad. Nos dice Sabine:“En el siglo XVIII, la teoría política tuvo su centro en Francia, este hecho constituía por sí solo una revolución, ya que, aunque la filosofía francesa había encabezado en la época de Descartes la emancipación científica de Europa, no había tenido nada que decir en materias políticas y sociales”[16].
Es importante aclarar que el iusnaturalismo no sólo obedeció a cuestiones teológicas y divinas. Un iusnaturalismo “racionalista” también se forjaba paralelamente con el positivismo, uno de sus mayores exponentes fue Emmanuel Kant, veamos: “Una acción es conforme a Derecho cuando, según ella o según su máxima, la libertad del arbitrio de cada uno puede conciliarse con la libertad de todos, según una ley general.”[17]
Cansados de los abusos de los monarcas y ante la desconfianza a un derecho natural inestable y abstracto en su fundamentación, la Revolución Francesa plantea una serie de cambios fundamentales que reafirmarían el surgimiento de un nuevo paradigma: el iuspositivismo. Michel Vovelle, en una de sus obras clásicas, “Introducción a la Historia de la Revolución francesa” (Barcelona: Crítica, 1984),recuerda que el objetivo último de la Revolución era la destrucción del feudalismo, lo que implicaba derribar entre otras cosas el sistema del derecho natural.
Una de las más grandes consecuencias de la revolución, como lo señala el profesor Arturo Taracena fue el desmontamiento de lo que se denominó “antiguo régimen” haciendo alusión a las tradiciones impuestas:
“Lo que se denomina como "Antiguo Régimen" también implicaba un mundo social jerarquizado, cuya cúspide la nobleza y el clero no sólo se beneficiaba de los privilegios fiscales sino de los honoríficos, protegida por el absolutismo real. En el corazón mismo de este sistema político estaba la monarquía de derecho divino, representada por el Rey. Por ello, la impugnación fundamental del Antiguo Régimen por parte de los revolucionarios franceses habría de ser la del orden social y ésta se realizó por diferentes vías, incluyendo la violenta. En esa violencia revolucionaria habría de contar mucho la, politización y el compromiso creciente de las masas urbanas y, a veces, de las rurales, las que más tarde se llamarían sansculotte”[18].
Básicamente la exigencia de leyes escritas y de la división del poder eran condiciones sine qua non para la continuidad de la idea revolucionaria francesa(entre otras muchas). Resaltable es el aporte de David Hume que en su crítica trató de demoler las ramas del derecho natural. Atacó básicamente tres ejes: la religión natural o racional, la ética racional y la teoría contractual y consensual de la política.
“Es difícil negar que (Hume) barrió toda la filosofía racionalista del derecho natural, de las verdades evidentes por sí mismas y de las leyes de moralidad eterna e inmutable que se suponían garantizaban la armonía de la naturaleza y el orden en la sociedad humana. En lugar de los derechos inviolables o de la justicia o libertades naturales, no queda sino la utilidad concebida en términos de egoísmo de estabilidad social, que da por resultado ciertos cánones convencionales de conducta…”[19]
Con los ideales impuestos por los revolucionarios franceses se impone también un nuevo paradigma, cuya hegemonía va a ser duradera. El iuspositivismo o derecho positivo girando en torno a una idea de seguridad jurídica al extremo y como resultado de una desconfianza enorme hacia el Estado, fuese cual fuese su forma, era un pilar de esta nueva concepción. Como resultado de lo anterior todo el panorama jurídico se modificó radicalmente, especialmente en la parte interpretativa y argumentativa, pues instituciones como la escuela de la exégesis y las influencias proporcionadas por el círculo de Viena ratificaron la idea y necesidad de un derecho lo más alejado posible de situaciones subjetivas o tradicionales (morales) para pretender dar el rango de ciencia al derecho. Independientemente de las variaciones, o identidades, que se tomen del positivismo: escepticismo ético (Kelsen), positivismo metodológico (Hart),positivismo ideológico (Austin), etc. Existen criterios para establecer puntos centrales de esta teoría: Básicamente la ida de validez independientemente de valoraciones morales, es decir, no es necesario para calificar una norma positiva como válida, acudir primero a un juicio de valor moral propio del derecho natural.“En este intento de trazar la evolución de las doctrinas, utilizaremos el término iuspositivista en oposición al iusnaturalismo, pues históricamente el positivismo se caracterizó, en sus orígenes, por su oposición a todas las formas de iusnaturalismo.”[20]
El modelo positivista se reafirma cundo el hombre se aleja de la gracia divina que resulta inexplicable y caprichosa y se da cuenta de leyes que lo emparientan con el resto de los seres vivos, Bastida nos dice: “Las acciones humanas están ahora sometidas al determinismo del universo y no al de un demiurgo barbudo. No hay derechos del hombre –como tampoco los hay del lirón careto o del gibón sindáctilo-. Al perder el hombre su privilegio de ser trasunto de Dios no tiene más derechos naturales que los de un mamífero cualquiera. Sólo hay fuerzas. El derecho positivo –el Derecho- es una pura convención, una transacción entre poderes. Entre miembros de una sociedad el derecho es lo sancionado por la fuerza colectiva.”[21]
Sin duda los más grandes representantes del positivismo (entendiendo éste de una forma genérica, es decir como oposición a las formas predominantes de iusnaturalismo), aunque en distintas corrientes son Hans Kelsen y Herbert Hart. Por un lado Kelsen y lo que se puede denominar un positivismo escéptico expuesto en su Teoría Pura del Derecho, teoría que no pretende describir el contendido de ningún ordenamiento jurídico en particular. El intento de Kelsen por dar una definición de derecho sin elementos “nocivos” tales como aportes sociológicos, políticos y morales que permitan establecer un concepto de derecho con una elevada pretensión de universalidad (es decir una definición válida para cualquier ordenamiento jurídico en cualquier tiempo y lugar) concluye con la fundamentación de la validez del derecho en una hipotética norma fundamental(Constitución), cuyo contenido no es aclarado, veamos:
“Cual sea el contenido de esa constitución, y el del orden jurídico estatal erigido con su fundamento; que ese orden sea justo o injusto, es cuestión que aquí no se suscita; tampoco el de saber si ese orden jurídico efectivamente garantiza, dentro de la comunidad por él constituida, un estado relativo de paz. Con la presuposición de la norma fundante básica no se afirma ningún valor trascendente al derecho positivo.”[22](Negrillas y subrayado con intención)
Por otra parte Hart, y lo que se puede denominar un positivismo método lógico, cambia el concepto de norma fundante por el de regla de reconocimiento (aquella que permite establecer la pertenencia de una norma a determinado sistema jurídico).
Hart, reconstruye el derecho indicando los desaciertos en la búsqueda de una definición satisfactoria del mismo. Explica al derecho como una serie de ordenes generales respaldadas por amenazas emitidas por un soberano, lo que constituye un modelo bastante simple, pues posteriormente Hart establece una calcificación entre lo que él denomina reglas primarias y reglas secundarias así como su famosa regla de reconocimiento que busca, en mi concepto, superar vaguedades propias del lenguaje jurídico, ya sea central o periférico (como veremos más adelante). Es decir, Hart pretende diferenciar entre lo que él denomina un enunciado interno (lenguaje natural usado por quien acepta la regla de reconocimiento) y un enunciado externo (lenguaje natural de un observador externo del sistema, que sin aceptar la regla de reconocimiento enuncia el hecho que otros la aceptan), algo similar al enunciado jurídico prescriptivo y descriptivo expuesto por Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. Nos dice Hart:
“Si se comprende este uso de una regla de reconocimiento aceptada al formular enunciados internos, y se lo distingue cuidadosamente de un enunciado fáctico externo que afirma que esa regla es aceptada, desaparecen muchas oscuridades referentes a la noción de “validez” jurídica.”[23]
Pese a las diferentes variantes del positivismo, el intento de este paradigma por una definición de derecho lo más alejada de valoraciones morales, sin desconocerla importancia de la moral en l formación del derecho, fue un motor de la filosofía jurídica durante mucho tiempo.
Como consecuencia del papel hegemónico del iuspositivismo a partir de la Revolución Francesa y la ley escrita como oferente de seguridad jurídica se plantea una especie de “Fe en la legalidad” (término usado por Jürgen Habermas en sus famosas Tanner Lectures).
Como se aprecia el concepto de validez propio del iuspositivismo se confunde con el de legitimidad, propio del iusnaturalismo, pues ambos ejercen un papel de dominación. Es decir, que a pesar que el positivismo y el iusnaturalismo conceptualmente son distintos, confluyen en una situación particular: la legitimación de normas (indistintamente de su origen) para lograr fines deseados por una clase dominante. En la práctica, naturalistas y positivistas tienen una “fe en la legalidad” aunque las leyes que sigan tengan una naturaleza distinta.
Prueba de lo anterior es el acontecimiento histórico que rompe con el paradigma positivista tradicional: El holocausto Nazi.
El horror cometido por el régimen Nacional-socialista alemán es una huella imborrable en la humanidad, este periodo de barbarie, que no debe ser olvidado por ningún ser humano, tiene un agravante, aparte de los horrores de las torturas y el decaimiento de la dignidad humana: el derecho (positivo) permitió esos horrores.
La “fe en la legalidad” y el poderoso adoctrinamiento logrado por el Fürer fueron elementos contundentes para lograr implantar un pensamiento caracterizado por el fanatismo y un “mesianismo” mediático; la ley, entonces, era un instrumento para la protección del Estado de los enemigos, tanto internos, como externos convirtiendo al derecho en una ideología. Sabine nos dice:
“Una filosofía cuyo fin político inmediato era la expansión nacional mediante la guerra, tenía que ser, necesariamente, una filosofía aventurera. Ese propósito no podía justificarse mediante el cálculo racional de las ventajas individuales ni de los beneficios nacionales tangibles. Tenía que atribuir un valor místico más que un valor racional a la grandeza de la nación, una meta remota y brillante de “creatividad nacional que mitigara, al mismo tiempo, los escrúpulos morales del individuo y le llevara a aceptar la disciplina y el heroísmo como fines.”[24]
Bajo la pretendida “ fe en la legalidad” y una exégesis que eliminaba cualquier resquicio de conciencia y racionalidad se cometieron actos aterradores, que pretendían, como se dijo, ser amparados por la protección brindada por la Ley, tal como la afirma García Amado: “Un Estado de Derecho que admita y practique la tortura es un imposible conceptual, es como un círculo cuadrado”.[25] (Para una mejor comprensión de esta situación recomiendo ver la película de Stanley Kramer “El Juicio de Nüremberg” ).
El mismo García Amado expone:
“Hablar de la relación entre derecho y nazismo ha venido significando ante todo, y ya desde 1945, referirse a la interrelación entre el positivismo y la práctica jurídica aquel régimen. Hay toda una tradición de imputación al positivismo de la responsabilidad por la falta de resistencia, de jueces y juristas frente a las aberraciones acaecidas bajo forma legal. Ese fue uno de los principales argumentos para el renacer iusnaturalista de postguerra. El testimonio que continuamente se citaba eran los manidos textos de Radbruch, y su supuesta conversión de un iuspositivismo relativista al iusnaturalismo. En 1932 Radbruch había dicho aquello de que "despreciamos a los sacerdotes que predican contra sus convicciones, pero ensalzamos al juez que, en su fidelidad a la ley, no se deja influir por el rechazo hacia la ley que su sentimiento de justicia le provoca". Por contra, tras la guerra, en 1946,Radbruch afirmará que "de hecho, el positivismo, con su convicción de que "la ley es la ley" ha dejado a los juristas alemanes inermes frente a leyes arbitrarias y de contenido criminal”[26]
Ante el rompimiento del paradigma positivista, que inevitablemente había caído en los mismos excesos del iusnaturalismo, se replantea un nuevo panorama en el campo jurídico, político y filosófico sustentado en la conciencia colectiva y en la idea que horrores como el ocurrido no podían volverse a cometer y menos permitir que el derecho fuese un instrumento legitimador de los mismos.
Se necesitaba un nuevo modelo que permitiera aplicar la ley, es decir, preservar esa“ fe en la legalidad” pero al mismo tiempo garantizar un mínimo de condiciones de dignidad que no pueden ceder ante dicha legalidad. Es entonces cuando se empieza a retomar las denominadas corrientes realistas, en especial aquella aplicada al derecho, pues ésta criticaba frontalmente tanto a los iusnaturalistas como a los positivistas, entre otras cosas por los excesos que su ideología había permitido, tal y como lo he expuesto.
Bertrand Russell, establece el año de 1900 como punto de partida de una corriente denominada realismo. Este realismo “contemporáneo” es diferente del realismo platónico (doctrina sobre los universales, luego refutada por Ockham) y del realismo aristotélico (doctrinas metafísicas). Siguiendo a Russell, las características de este realismo “contemporáneo” serían: 1) Concepción unitaria de la ciencia y la filosofía, es decir la filosofía no tiene la verdad absoluta, 2) el análisis como método y 3) el reconocimiento del pluralismo.
El realismo adquiere una faceta “conciliadora” y esclarecedora, que se vería plasmada más adelante en su desarrollo jurídico. En este punto es que se vislumbra el realismo como un paradigma no sólo jurídico. Al respecto Lukacs dice:
“Pero en realidad el realismo no es del todo un “camino intermedio” entre la falsa objetividad y la falsa subjetividad; más bien al contrario, es el verdadero tertium datum resolutivo frente a los seu dodilemas que derivan de los problemas impropiamente planteados por aquellos que sin brújula yerran desorientados en el laberinto de los tiempos actuales.”[27]
Ahora bien, para los Iusrealistas el derecho no consiste exclusivamente en normas. El derecho no se identifica con un deber ser sino con un ser; este se puede identificarse con la norma pero también con el hecho. De este modo, podemos distinguir entre el derecho como norma estatal y el derecho como hecho social lo que haría de éste un fenómeno social complejo; el derecho no se puede reducir al Estado sino que debe incluir a la sociedad.
Karl Llewelyn, uno de los juristas realistas más destacados trató de establecer una corriente “realista” en el derecho diciendo que:
“No hay escuela realista. Ni posibilidad alguna de que llegue a existir tal escuela. Hay, sin embargo un movimiento en el pensamiento y en el trabajo jurídico.”[28]
En el mismo trabajo, Llewelyn identificó puntos de partida para lo que se podría denominar Realismo Jurídico, estos puntos son:1) Una concepción dinámica del derecho, 2) El derecho como un medio para fines sociales, 3) La sociedad al igual que el derecho es dinámica, 4) La separación metodológica entre el ser y el deber ser, 5) La desconfianza hacia la “tradición” de los conceptos jurídicos tradicionales aplicados por Tribunales y personas en general, 6) Cuestionamiento a que el papel del juez sea relevante sólo por causa de reglas prescriptivas, 7) La necesidad de crear nuevas categorías de casos, 8) Valoración del derecho por sus efectos, y 9) Investigación programática de los problemas jurídicos.
Ahora bien, algunos han insistido en que la palabra “realista” (como expresión delo descrito en el párrafo anterior) sólo se puede usar en un sentido “vago y vulgar”[29]. Pero sin duda sus desarrollos caben dentro de lo que observamos líneas arriba como realismo contemporáneo.
Los hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente del iusrealismo para fundar (sobre las enseñanzas de la "libre investigación científica" de François Gény, la "ofensiva sociologista" de Eugen Ehrlich, y de las escuelas del "derecho libre" y de la "jurisprudencia de intereses" que incluye a autores como Philipp Heck, Hermann Kantorowics, y otros más), una concepción del derecho diferente, positiva pero realista. La suma de condiciones que delimitan el actuar del hombre, conforman una realidad determinada y el derecho, no la norma formal ni su contenido justo, es precisamente la experiencia jurídica. En otras palabras, el derecho no es otra cosa que una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurídicas en los fenómenos sociales. Es decir debe alimentarse de la realidad reconociendo la existencia de diferencias y de soluciones disímiles a casos fácticamente similares.
La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta humana entendida como un conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni de los valores justos o naturales. Por tanto, para el iusrealismo el derecho como objeto de estudio no son las normas ni los valores sino los hechos. Es cierto que las normas jurídicas son trascendentales para conocer el derecho, pero su importancia no radica en sí mismas por ser normas formales ni en su contenido justo, sino en las actitudes y conductas humanas que derivan de dichas normas y valores. En cierta forma, esta corriente subordina a la ciencia del derecho a una rama de las ciencias sociales. Lo cual ha constituido una de las principales críticas a esta doctrina, por reducir el derecho a los hechos sociales que derivan de las conductas.
Para entender el concepto, el juicio, el raciocinio y la idea del realismo jurídico(cuyo mayor desarrollo se presentó en Estados Unidos) debemos acudir a la metodología empírica de John Locke y de David Hume, así como la filosofía pragmática de William James y John Dewey son el fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen en una actitud realista hacia el derecho. El iusrealismo no sólo se suma a la protesta en contra de la concepción teológica y metafísica del iusnaturalismo sino también a la reacción dirigida contra la concepción positiva o analítica-normativa del iusformalismo. De hecho, cabe resaltar las palabras del famoso magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes para el realismo norteamericano:
"La vida del derecho no ha sido la lógica: ésta ha sido la experiencia. Las necesidades sentidas de cada época, las teorías morales y políticas predominantes, las instituciones en las que la acción política se ha inspirado, bien aquellas confesadas explícitamente o bien otras inconscientes en incluso los perjuicios que los jueces tienen al igual que otras gentes, han tenido que ver mucho más que los silogismos en la determinación de las normas para gobernar a los hombres."[30]
Sin caer en la caricatura del Juez Gastrónomo (que se usó en Estados Unidos para ridiculizar el realismo) debemos ser conscientes que el Juez es una persona normal, común y corriente en cuanto a vivencias, experiencia, miedos, prejuicios y prevenciones. Por lo tanto la aplicación de derecho –y además su creación- debe atender a los parámetros que ofrece lo real, es decir, aceptando los diversos matices y contrastes que la sociedad presenta, tanto sus sublimes expresiones como sus tenebrosas y a veces “exóticas” actitudes.
Parte de este cambio se debe dar en la Jurisprudencia, la cual debe tomar una faceta más realista, sociológica y porque no interesada. La llamada “jurisprudencia de intereses” de autores como Philip Heck profundiza esa visión, pues considera que la finalidad del derecho es resolver conflictos de intereses, por medio de la protección especial que la ley confiere a algunos de ellos.
“Con Philip Heck, máximo representante de la llamada jurisprudencia de intereses, se avanza un paso en la misma dirección. Asume que toda norma está al servicio de un fin, pero añade que ese fin se concreta siempre en dar solución a un conflicto de intereses. Toda norma responde al intento de poner término a un conflicto, que es un conflicto entre intereses sociales contrapuestos. Lo que el legislador hace con cada norma es optar por uno de esos intereses, haciéndolo prevalecer sobre el interés o los intereses rivales. Por tanto, el intérprete debe ante todo tomar conciencia de cuál es el conflicto de intereses que hizo nacer la norma y de cuál es la concreta preferencia del legislador por uno de esos intereses, preferencia expresada a través del correspondiente enunciado legal. Y desde ahí, en lo que Heck llama un acto de «obediencia pensante», debe dar a la norma el sentido que permita que en cada caso se actualice e imponga ese orden de intereses querido por el legislador”.[31]
Ahora bien, la llamada “escuela de la jurisprudencia sociológica” (cuyo mayor representante fue Roscoe Pound) nos invita a reconocer las formas y las estructuras del derecho, pero este reconocimiento no impide descubrir que el derecho no se trata de pura lógica, sino que es más bien un instrumento de la vida social y de fines humanos. Pound firma: “La aplicación mecánica de la jurisprudencia ha generado nubes oscuras sobre el razonamiento por lo cual el análisis lógico de concepciones a expensas de resultados prácticos, conlleva a un análisis legal exagerado.”[32] La escuela de la “jurisprudencia sociológica” Subraya como uno de los fines primordiales del derecho el bienestar social, por lo tanto no se trata de desligar al Juez de la aplicación del derecho positivo, sino que el Juez comprenda los límites de la aplicación extensiva o restrictiva del derecho. Desde esta óptica:
Otro aspecto que debemos tener en cuenta de acuerdo con el realismo, es el uso que se le da a la lógica deductiva en la interpretación planteada por John Dewey, pues ésta debe ser abandonada como medio para la elaboración de sentencias y ser sustituidas por una lógica que no parta de los antecedentes y que por el contrario tenga más énfasis en sus consecuencias (posición también vista en Jerome Frank).Una lógica de previsión de probabilidades más que una lógica de deducción de certidumbres. Lo anterior pone de manifiesto la crisis de la teoría del silogismo judicial como herramienta para la aplicación del derecho, es ya conocida la máxima de Karl Larenz:
“Ya nadie pude afirmar en serio que la aplicación de las normas jurídicas no es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente.”[33]
Finalmente, se ha planteado un uso alternativo del derecho el cual implica una reformulación del principio de independencia judicial, pues el juez no puede aspirar a vivir enclaustrado corporativamente y separado de la sociedad, ya que esa supuesta independencia de las dinámicas sociales lo que hace es ponerlo al servicio de los poderes dominantes. Según Ferrajoli:
“Desde esta perspectiva adquiere un nuevo y más auténtico significado el principio de independencia de la función judicial: independencia no de la sociedad sino frente al Estado, no de las clases populares y subalternas sino de las dominantes. En una radical inversión de la concepción de la independencia propia de los sectores conservadores de la magistratura. Si es cierto que sólo el poder puede amenazar la real independencia del juez, la única independencia de que tiene sentido hablar es la independencia frente al poder; la otra «independencia» la que se expresa en la clausura del juez dentro de su función y en la defensa corporativa de su incensurabilidad por la opinión pública, no es más que irresponsabilidad, y se resuelve de hecho en la pasiva sujeción de la función judicial a las fuerzas dominantes.”[34]
EL PENSAMIENTO DE DWORKIN
El pensamiento de Dworkin tradicionalmente ha sido situado, por muchos, como un neo-iusnaturalista. Pretendo sostener que existe más afinidad de Dworkin con la corriente realista.
A finales de los años sesenta, Ronald Dworkin, sucedió a Hart en la Universidad de Oxford, y actualmente es catedrático en la Universidad de New York. Dworkin criticó la posición de su antecesor en la cátedra, el modelo del positivismo jurídico del siglo XX de Hart. La base de la crítica es la afirmación que el criterio de la regla de reconocimiento deja por fuera de la interpretación jurídica los principios y los valores, los cuales son elementos importantes del derecho imposibilitando así el análisis de los denominados “casos difíciles”, que, no serán resueltos de manera consistente empleando el esquema de reconocimiento de Hart.
En sus últimas obras (especialmente en “El imperio de la justicia”) Dworkin contempla la interpretación del Derecho exclusivamente desde la perspectiva del caso concreto. Se centra en plantear qué tipo de cuestiones tienen que afrontar los jueces como aplicadores del derecho. Dichos elementos son: las pruebas, la filosofía del derecho, la moral, entre otras.
Dworkin se interesó la perspectiva judicial de la interpretación, la de los jueces. Se interesa de manera central en cómo se puede justificar adecuadamente cada decisión judicial ante la doctrina y no ante otros auditorios.
Las proposiciones, en el lenguaje de Dworkin, del derecho se basan en determinados fundamentos, los cuales dan lugar a desacuerdos teóricos.
Para dar cuenta de estos desacuerdos hay dos teorías, la concepción semántica y la interpretativa. Dworkin expresa que si se trata de indagar por qué los juristas están en desacuerdo, con respecto a un caso, se puede dar cuenta de ese fenómeno no desde una perspectiva semántica sino desde una interpretativa.
Como decía, Dworkin ha criticado de forma abierta las escuelas positivistas y utilitaristas, aunque "no sólo rechaza el positivismo, sino cualquier corriente teórica que cuestione la posibilidad de alcanzar una solución correcta para cada caso". De esta manera, construye una teoría general del derecho que no excluye niel razonamiento moral ni el razonamiento filosófico, no separando la ciencia descriptiva del derecho de la política jurídica, obteniendo como resultado una teoría basada en derechos individuales, de forma que, sin derechos individuales, no existe derecho. Sus tesis han tenido más detractores que seguidores, aunque son un punto de partida válido para una interesante crítica del positivismo jurídico y de la filosofía utilitarista.
La centralidad del juez:
La teoría de Dworkin requiere, y pone de manifiesto, la importancia del papel del juez en el derecho, de hecho afirma: “Las personas pueden ganar más por el asentimiento de un juez, que por cualquier acto general del Congreso.”[35]
Podría afirmarse que el primer, y más original, contacto del ciudadano con el derecho es el juez, tanto como autoridad como figura. Y este reconocimiento tiene implicaciones en los dos sentidos que plantea la relación: en primer lugar el ciudadano ve al juez como una autoridad legitimada para resolver un conflicto, y, además, su figura le inspira confianza y respeto lo que conlleva a la “personificación” del derecho, es decir, el derecho es el juez, son sus palabras. Y en segundo lugar, el juez posee una discrecionalidad considerable pues su oficio le permite modificar sustancialmente la vida de las personas. De sus decisiones dependen muchas situaciones, y bajo el entendido que es un ser humano que siente, se equivoca, y que puede interpretar de distintas maneras, se desprende que debe ser muy cuidadoso con sus decisiones en los casos polémicos. Vemos aquí el primer elemento que permite el acercamiento de Dworkin a las tesis realistas: el reconocimiento de un derecho y una sociedad cambiante, que pernean el razonamiento y la subjetividad del juez.
La tesis de “la única respuesta correcta”
Afirma Dworkin:
“Estamos acostumbrados a evaluar nuestros problemas con las cuestiones clásicas de la jurisprudencia: ¿qué dice “el derecho”? Cuando dos partes están, como a menudo sucede, en desacuerdo respecto a una proposición “de derecho” ¿Sobre qué están en desacuerdo? Y ¿cómo hemos de decidir cuál de ellas tiene la razón? ¿Por qué consideramos lo que dice “el derecho” como asunto de “obligación jurídica”? La palabra “obligación”, ¿es aquí un mero término técnico que significa solamente lo que dice el derecho? ¿O la obligación jurídica tiene que ver algo con la obligación moral?”[36]
Es inevitable hablar de de múltiples respuestas en el derecho, pero este no es el problema de fondo, el verdadero inconveniente es reconocer que pueden existir varias respuestas correctas, y el punto clave es resolver cuál de ellas es la correcta o adecuada. El problema de esta multiplicidad se debe, en gran parte, al lenguaje ya la interpretación, que sin duda dependen y se enmarcan en una realidad práctica.
Afirma el mismo autor:
“Mi tesis sobre las respuestas correctas en casos difíciles… es una afirmación jurídica muy débil y de sentido común. Es una afirmación realizada desde dentro de la práctica jurídica, más que desde algún nivel supuestamente bien alejado, externo, filosófico”[37].
La tesis de “la única respuesta correcta en el derecho” no ilustra la falencia de las normas jurídicas, ilustra al derecho como un fenómeno interpretativo (un nuevo paradigma) en el cual las consideraciones sobre la separación tajante entre derecho y moral, inicialmente planteada por Kelsen y luego moderada por Hart, sedes hacen con la introducción del concepto de principios.
Al respecto Rodolfo Arango nos dice: “La tesis de la única respuesta correcta en el derecho defendida por Dworkin, se edifica sobre su propuesta de concebir el derecho como un concepto interpretativo (…) El entendimiento del derecho a partir de la interpretación artística o literaria, intenta develar la naturaleza interpretativa del derecho.”[38]
Al Dworkin considerar el derecho como un ejercicio de interpretación en general
esta interpretación es, en últimas, el criterio para determinar la verdad o falsedad de las proposiciones normativas, ya que la interpretación de las prácticas sociales generan una actividad interpretativa que puede ser explicada desde una perspectiva interna y así evitar los desacuerdos teóricos y permitiendo así resolverlos casos difíciles, éstos últimos tienen una resolución en el derecho como la elaboración de una a varias manos:
“La resolución de los casos difíciles en el derecho es similar al extraño ejercicio literario de novela en cadena. Los jueces miran a través de lo que otros jueces han dicho en el pasado, no para descubrir qué hicieron o qué pensaron, sino para hacerse una idea de lo que han hecho colectivamente.”[39]
La interpretación, sin duda se convierte en una especie de “llave” para poder acceder a un nuevo conocimiento, a una nueva visión del derecho, visión comprometida con la crítica y la construcción de una teoría más sólida del derecho, al respecto Diego López Medina nos dice:
“La palabra “interpretación” aparecía como la llave con la que se podía abrir las puertas cerradas por el formalismo. Más aún, en enfoque hermenéutico estaba ligado a una fuerte atención en lo institucional a la determinación judicial de reglas o hechos(una “teoría judicialista del derecho”, si se quiere).”[40]
Pero es importante resaltar que esta interpretación no puede asemejarse totalmente con una hermenéutica literaria, Günther Teubner afirma:
“A diferencia de la hermenéutica literaria o filosófica, la práctica teórica de la interpretación de textos jurídicos no es un fin en sí mismo. Al estar directamente orientada hacia finalidades prácticas y estar configurada para producir efectos práctico, paga su efectividad con la restricción en su autonomía.”[41]
Por lo tanto, ante la presencia de un caso difícil (que abundan en nuestro medio, para citar dos casos remitimos a las sentencias T-30 de 2000 y la C-355 de 2006)es necesario acudir no solo a una teoría discursiva del derecho, sino a una concepción interpretativa del derecho como la propuesta por Dworkin ya que este no admite buenas razones para adoptar una posición escéptica[42]. Este es un segundo acercamiento importante de la teoría de Dworkin a las tesis realistas, puesto que articulando lenguaje e interpretación se pone de manifiesto de centralidad del juez (discrecionalidad) explicada anteriormente, influencia que se verá reflejada en la resolución de casos difíciles.
Los “casos difíciles”
Dworkin afirma que estamos ante un “caso difícil” “Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una determinada norma jurídica, establecida previamente por alguna institución; el juez tiene discreción para decidir el caso en uno u otro sentido."[43]
El denominado “caso difícil” o hard case es ampliamente utilizado por Dworkin para criticar las tesis de Hart. Es conocido el famoso caso “Elmer”[44] o Riggs vs. Palmer , también conocido como el caso “del nieto apurado” en el cual se debate si es legítimo entregar una herencia a un nieto que ha asesinado a su abuelo para obtener el pago de ella. Igualmente Dworkin plantea otros casos como el caso del Snail Darter y el caso McLoughlin.[45]
En términos generales el iusnaturalismo sostiene que el derecho está más allá de toda codificación u ordenamiento jurídico y que no puede ser “limitado” por codificaciones, pues como afirma François Gèny “La ley escrita no nos proporciona todas las soluciones que requiere la práctica y la lógica del derecho”.[46]
En la teoría jurídica se ha planteado tradicionalmente la distinción entere “casos difíciles” (hard cases) y “casos fáciles”.
El caso fácil, obedece a una racionalidad formal, a una aplicación de la teoría del silogismo judicial, y se mueve más en el campo de la lógica formal aplicada a la lógica jurídica. En principio, es un caso donde no cabría una teoría de la argumentación jurídica pues los elementos que presenta lo hacen solucionable por medio de la aplicación de normas adecuadas a una situación fáctica, lo que es igual: los casos fáciles se manejan desde una visión del Derecho como una ciencia descriptiva y de adecuación de conductas y normas. Estos casos por lo general presentan sistemas de razonamiento no mono tónicos y además concluyen con argumentos constrictivos.
Por el contrario, el caso difícil obedece a una controversia suscitada tanto en la interpretación como en la aplicación de las normas. Partiendo del postulado de Gény, la ley no proporciona todas las respuestas a los interrogantes que plantean el Derecho y la sociedad, por lo tanto se reconoce que pueden existir diferentes situaciones y posiciones respecto de una misma norma. Por esta razón no se puede acudir a una lógica formal o tradicional.
El caso difícil genera controversia, polémica y debate. El Derecho nunca consideró la forma de resolución de este tipo de casos; y es aquí donde la argumentación jurídica cobra importancia. Ahora pensemos que realmente se requieren ejercicios de argumentación cuando estamos frente a problemas como la legalización parcial del aborto o casos donde se enfrentan las costumbres de las minorías: comunidades indígenas, frente a principios jurídicos de la mayoría establecida. En casos como estos la teoría del silogismo judicial no sirve, por lo que debemos acudir a la teoría de la argumentación jurídica para resolver la controversia. La cuestión de fondo es escoger la solución más apropiada, atendiendo a la tesis de la única respuesta correcta. En este apartado los jueces tienen una carga de justificación, ya para salvar este obstáculo no pueden, en principio, acudir a la ley, ya sea porque no tiene solución o porque su aplicación generaría un error grosero o constituiría una vía de hecho. Incluso el mismo Hart acepta la posición de caso difícil usada por Dworkin:
“…En todo sistema jurídico habrá siempre ciertos casos no previstos y no regulados legalmente, es decir, casos para los que ningún tipo de decisión es dictado por el derecho claramente establecido y, en consecuencia, el derecho es parcialmente indeterminado o incompleto. Para tales casos Dworkin emplea una expresión ad hoc “caso difícil”, y yo en esta conferencia la usaré en el mismo sentido. Si el juez ha de llegar por sí mismo a una decisión en tales casos y no inhibir su jurisdicción o (como Bentham defendía) remitir el asunto al Legislativo, debe ejercitar su discrecionalidad y crear derecho para el caso, en lugar de aplicar meramente derecho ya preexistente y establecido, aunque al hacerlo pueda muy bien estar sujeto a muchas cortapisas jurídicas que limitan su elección, de las que una legislatura está perfectamente libre. Así, en tales casos no previstos o no regulados, el juez, simultáneamente crea nuevo derecho, y aplica el derecho establecido, que, al tiempo, confiere y limita sus poderes de crear derecho. Este retrato del derecho como algo indeterminado o incompleto en parte, y del juez llenando las lagunas al ejercer sus poderes limitados de crear derecho, es rechazado por el moderno antipositivista como un retrato desfigurado tanto del derecho como del razonamiento judicial. Pretende que lo que es realmente incompleto no es el derecho sino el retrato positivista, de él, y que tal cosa es así se evidenciará en la mejor descripción que el antipositivista da de lo que los jueces hacen y debieran hacer cuando encuentran que el material jurídico standard identificado por referencia a las fuentes sociales del Derecho se prueba indeterminado”.[47]
El surgimiento del concepto de “caso difícil” es otro elemento que me permite acercar las tesis de Dworkin a las tesis realistas, debido a que se puede trabajar en resolver desconfianza hacia la “tradición” de los conceptos jurídicos tradicional es aplicados por Tribunales y personas en general. Igualmente se presenta un cuestionamiento a que el papel del juez sea relevante sólo por causa de reglas prescriptivas y se da relevancia a la práctica interpretativa. Por otro lado los casos difíciles implica la necesidad de crear nuevas categorías de casos y de justificación en la resolución de éstos. Y para terminar, hay una valoración del derecho por sus efectos y una investigación programática de los problemas jurídicos.
El derecho como interpretación
Dworkin plantea un paradigma interpretativo del derecho, es decir, entender el derecho como un ejercicio de interpretación y a su vez critica las denominadas “teorías semánticas del derecho”, pues según él, éstas son insuficientes para dar respuestas sobre los casos polémicos (difíciles) que plantea el derecho. Dworkin sostiene:
“Los filósofos del derecho sostienen que seguimos reglas compartidas al utilizar cualquier palabra: estas reglas establecen criterios que proporcionan el significado de la palabra. Nuestras reglas para utilizar el derecho unen el mismo al hecho histórico evidente. Ello no quiere decir que todos los abogados conocen estas reglasen el sentido de poder formularlas en una forma comprensiva. Todos seguimos reglas fijadas por nuestro lenguaje común de las cuales no somos del todo consientes.”[48]
Entonces se presenta una falacia en la interpretación de las normas en el positivismo jurídico evita las discusiones puramente semánticas sobre la definición de Derecho y sitúa los desacuerdos sobre el Derecho en un contexto significativo en el que estos análisis y descripciones en competencia son vistos como teniendo cierta conexión con ideales jurídicos alternativos, eludiendo así la doble trampa de los desacuerdos puramente de definición sobre conceptos jurídicos, por un lado, y de los intercambios de información sin conclusión aparente sobre los diferentes sistemas jurídicos, de otro. Además de favorecer una mejor comprensión de las variedades del positivismo jurídico, la lectura normativa del positivismo nos legitima para desviarnos de ingratas discusiones como la de los aspectos definitorios del positivismo jurídico en sí mismo[49]. Lo anterior no es del todo cierto, pues, por lo tanto para los positivistas los desacuerdos teóricos del derecho sólo estarían limitados a meros desacuerdos lingüísticos, lo que Dworkin denominó el “aguijón semántico” y ejemplifica de esta manera:
“Usted y yo podemos discutir sobre cuántos libros tengo, en mi biblioteca, por ejemplo, sólo si ambos estamos de acuerdo al menos a grandes rasgos sobre qué es un libro. Podemos disentir en los casos dudosos: para mí un libro delgado puede ser lo que para usted es un panfleto.” [50]
Con este ejemplo se demuestra que es común que los abogados y los jueces disientan sobre hechos históricos o sociales debido a las interpretaciones que cada uno haga de ellos. Para superar esta situación Dworkin propone una “actitud interpretativa”[51], la cual contiene dos elementos: 1) En primer lugar la suposición que determinada práctica social, no sólo existe, sino que tiene algún valor, algún objetivo, o sirve para algún principio, y 2) que la suposición de dichas prácticas (el comportamiento que exige o los juicios que garantiza) no se encuentran establecidos desde siempre y para siempre con un único sentido, es decir pueden ser interpretados y cambiados. Esta actitud interpretativa sin duda enmarca también dentro de las tesis defendidas por el realismo jurídico, pues una vez más se aproxima la idea de interpretación a una sociedad cambiante y desafiante, dispuesta a criticar y razonar sobre imposiciones propias del iusnaturalismo y a las restricciones propias del formalismo (elemento indiscutible de las tesis realistas como respuesta crítica a estos dos paradigmas).
Como vemos Ronald Dworkin no puede enmarcarse dentro de un paradigma neo-iusnaturalista; primero porque a pesar que le da importancia a la moral, este rasgo no lo hace necesariamente perteneciente a esta corriente (recordemos que el mismo Hart y su visión de un positivismo metodológico reconoce la importancia de la moral en la formación y aplicación del derecho, incluso el rasgo primordial del positivismo no es la eliminación de la moral, sino la equivocación que se tiene al pretender derivar la validez de una norma a partir de juicios morales). En segundo lugar porque no se habla de principios universales y eternos (una de las tesis naturalistas) el mismo Dworkin reconoce, a través de la “actitud interpretativa” que las costumbres, tradiciones y principios pueden ser interpretados y re-interpretados, lo que los haría dinámicos. Y, en tercer lugar, porque el desarrollo de sus ideas, como lo he esbozado en el cuerpo del texto, tiene una amplia comunión con las expresadas por el realismo jurídico, especialmente el norteamericano. Ronald Dworkin nos dice, como corolario a lo expuesto:
“La ley es la ley. No es aquello que los jueces creen que es sino lo que es en realidad. Su tarea es aplicarla y no cambiarla para adaptarla a sus propias éticas o convicciones políticas” Esta es la opinión de la mayoría de los legos y el himno de los conservadores legales. Leído palabra por palabra. No dice casi nada, y por cierto, nada polémico para nosotros. Todas las personas de nuestros ejemplos estaban de acuerdo en que la ley es la ley y por lo tanto debe cumplirse: su único desacuerdo era sobre qué era la ley en realidad (…) Lo anterior representa una actitud importante y abierta al desafío.”[52] (Negrillas y subrayado con intención).
Bibliografia.
[1] Abogado egresado de la Universidad del Cauca. Especialista en resolución de conflictos con énfasis en procesos de mediación (P.O.N. Harvard University Law School, EE.UU.). Especialista en argumentación jurídica(Universidad de Alicante, España). Docente investigador internacional visitante (Duke University Law School,EE.UU.). Aspirante a Magíster en hermenéutica jurídica y derecho (Universidad Industrial de Santander).Docente de tiempo completo de la Universidad Cooperativa de Colombia en Bucaramanga, catedrático de laUniversidad Industrial de Santander (UIS) y la universidad Santo Tomás.
[2] Ronald Myles Dworkin nació en 1931, en Worcerter, Massachusetts, Estados Unidos. Estudió paraLicenciado en Letras en la Universidad de Harvard y luego, para Licenciado en Letras en la Universidad deOxford, asistió a Harvard Law School y subsecuentemente trabajó para el renombrado Juez Billings LearnedHand. Trabajó en Sullivan & Cromwell, una firma prominente en Nueva York. Fue Profesor de Derecho en laUniversidad de Yale, donde fue el titular de la Cátedra Wesley N. Hohfeld de Jurisprudence (Teoría delDerecho).
[3] Sánchez, Campos M, “Thomas S. Kuhn”, en Fernández Labastida, F, y Mercado J.A. (editores), Philosophica:Enciclopedia filosófica on line (página consultada el 20 de Noviembre de 2008).
URL:http://www.philosophica.info/archivo/2007/voces)kuhn/kuhn.html
[4] Luhmann, Niklas (1997), La descripción del futuro, en Observaciones sobre la modernidad, Barcelona, Paidós, P. 121-138.
[5] Mejía Quintana, Óscar (2005), Teoría política, democracia radical y filosofía del derecho, Bogotá, Ed. Temis, P. 102.
[6] Habermas, Jürgen (2005), The Tanner Lectures, en Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, P. 535. Es importante aquí señalar que Habermas acude a la religión, para, de la mano con Weber, explicar ese proceso de racionalización. Habermas utiliza el esquema tripartita de Talcott Parsons: a) sociedad, b) cultura y c) personalidad. Desde la perspectiva de la sociedad coincide con Marx en la evolución gracias al modelo capitalista y el Estado Moderno; la cultura a las diferentes esferas de valores cambiantes y los avances en la ciencia y la tecnología; y desde la personalidad Weber se centra en Métodos de vida y la necesidad de “salvación” (prueba de ello se ve a lo largo de “La ética protestante y el espíritu capitalista”.
[7] Sabine, George H. (1998), Historia de la Teoría Política, Bogotá, Ed. Fondo de la Cultura Económica, Pág. 203.
[8] Bastida Freixedo, Xacobe (2000), El silencio del emperador, un ensayo sobre la unidad del ordenamiento jurídico, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, P. 6.
[9] Carpintero, Francisco (1999), Historia del Derecho Natural, México DF, Universidad Autónoma Nacional del México, P. 185.
[10] Villoro, Miguel (1999), Lecciones de filosofía del derecho, México DF, Porrúa, P. 299.
[11] Hegel, G.W.F. (1979), Sobre las maneras de tratar científicamente el derecho natural, traducción de Dalmacio Negro Pavón, Madrid, Editorial Aguilar, P. 3.
[12] Weber, Max (2002), La ética protestante y el espíritu del capitalismo, Coyoacán, Hidalgo, Ed. Coyoacán, P. 21. En esta obra de Weber se ilustra el nacimiento del capitalismo vinculado con el desarrollo de la doctrina calvinista de la predestinación y a la consiguiente interpretación del éxito económico como garantía de la gracia divina. Más tarde esta tesis fue ampliada por mismo el autor en la "la ética económica de las religiones universales" (Madrid, Taurus, 1983), y cuyo objeto era ofrecer una visión comprehensiva de los mecanismos de interdependencia mutua entre los sistemas de creencias y el medio económico y social.
[13] Mardones, José M. (1998), El discurso religioso de la modernidad, Habermas y la religión, Barcelona/México, Anthropos /Ed. Universidad Iberoamericana, P. 41.
[14] Beriain Razquin, Josetxo (1990), La reconstrucción del proceso de racionalización occidental según J. Habermas: el mundo de la vida, crisis y racionalidad sistémica, en Revista de estudios políticos Nueva Época, Nº 67, enero-marzo, Madrid, P. 153.
[15] Mondolfo, Rodolfo (1974), Tres filósofos del Renacimiento, Bruno, Galileo, Campanella, BuenosAires, Losada, P. 175.
[16] Sabine, George H (1998), Op. Cit., P. 416.
[17] Kant, Emmanuel (2005), Introducción a la teoría del derecho, Madrid, Ed. Marcial Pons, P. 46.
[18] Taracena, Arturo, El debate histórico en torno a la Revolución Francesa, Conferencia a propósito de la película "1789", de Arienne Mnouckine, en el Ciclo Cine e Historia, San José, Costa Rica.
[19] Sabine, George H (1998), Op. Cit., P. 460.
[20] Bonorino, Pablo Raúl y Peña Ayazo, Jairo Iván (2002), Filosofía del Derecho, Bogotá, ConsejoSuperior de la Judicatura-Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, P. 34.
[21] Bastida Freixedo, Xacobe (2000), Op. Cit. P. 36.
[22] Kelsen, Hans (2002), Teoría Pura del Derecho, México DF, Universidad Autónoma Nacional de México, P. 209. Kelsen así, desarrolla bajo el título de Dinámica Jurídica, en su Teoría Pura del Derecho, la pregunta en cuanto a el fundamento de validez de un orden normativo, y comienza planteándonos una serie de interrogantes tales como: ¿Qué funda la unidad de una multiplicidad de normas? ¿Por qué pertenece una norma determinada a un orden determinado? ¿Por qué vale una norma? o ¿cuál es su fundamento de validez? Y seguidamente afirma que una norma valga significa que obliga, lo que significa que el hombre debe comportarse de acuerdo con la norma. Y responde la pregunta por el fundamento de validez de una norma del siguiente modo “El fundamento de validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de otra es caracterizada, metafóricamente, como una norma superior en relación con una inferior”. Y en otro párrafo afirma “Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, será designada aquí como norma fundante básica (Grundnorm).
[23] Hart, Herbert L.A. (1995), El concepto de derecho, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, P. 128.Ahora bien: “La problemática común subyacente tanto a la noción kelseniana de «norma básica» como a la noción hartiana de «regla de reconocimiento» es la de la unidad del sistema jurídico y la de la obligatoriedad de sus fuentes últimas. Ello no obstante, la noción kelseniana apunta a una norma, presupuesta por los juristas teóricos, que constituye condición de posibilidad de una ciencia jurídica pura, esto es, que excluya todo aquello que «no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico» (la ética, la política y en general los juicios de valor, por un lado, y por otro, los enunciados de tipo causal). La noción hartiana, por su parte, apunta a una norma que existe en cuanto que socialmente aceptada y que constituye condición de existencia de un sistema jurídico. Ello no obstante, conviene recordar que, de acuerdo con Kelsen, sólo tiene sentido presuponer la norma básica en relación con sistemas de normas que sean, en su conjunto, socialmente efectivos. De este modo, ambas construcciones constituyen respuestas a —o, si se quiere, concepciones de— aquello que constituye la problemática central común a las diversas variantes del positivismo jurídico conceptual: la del anclaje social de ese sistema normativo al que llamamos Derecho. El desarrollo que sigue en el texto se inscribe más bien, como se verá, en la línea de Hart”. (Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan (1996), La regla de reconocimiento y el valor normativo de una Constitución, en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 16, Núm. 47, mayo-agosto, P. 30).
[24] Sabine, George H. (1998), Op. Cit. P. 654
[25] García Amado, Juan Antonio (2005), Todo totalitarismo tortura, toda tortura es totalitaria, en: Juan Antonio García Amado y José Manuel Paredes Castañón (coords.), Torturas en el cine, Valencia, Tirant lo Blanch, P. 19-4.5.
[26] García Amado, Juan Antonio (1991), Nazismo, Derecho y Filosofía del Derecho, en Anuario de Filosofía del Derecho, P. 3.
[27] Lukacs, Georg (1944), Ensayos sobre Realismo, Buenos Aires, Ed. Siglo Veinte, P. 13.
[28] Llewelyn, Karl (1931), Some Realism about Realism, Cambridge, MA, Harvard Law Review XLIV. Llewelyn sostiene que para quien existen cinco funciones primordiales: la función de reacción o sancionadora (resolución de conflictos), la función de orden o reguladora (orientación del comportamiento), la función constitucional (legitimación y organización del Poder), la función de planificación o configuradora (configuración de las condiciones de vida), y la función de supervisión (cuidado del Derecho); y las resume diciendo que la principal función del Derecho consiste en la integración del grupo -job of producing and maintaining the groupness of a group-(Manfred Rehbinder (1981), Sociología del Derecho, trad. de Gregorio Robles, Madrid, Ed. Pirámide, P. 155-170).
[29] Tarello, Giovanni (1963), Il realismo guiridico americano, Milano, Giuffrè, P. 3.
[30] Wendell Holmes, Oliver (1981), The Common Law, Cambridge, MA, Harvard University Press. P.12. E l movimiento realista norteamericano surge como una respuesta a los métodos tradicionales de enseñanza del derecho (organizados por C.C. Langdell) y la enseñanza Clínica como movimiento cuestionador de los métodos tradicionales de estudio del derecho en los EEUU, que si bien se abre camino en las Universidades en la década del 60, tiene su origen en demoledoras críticas lanzadas por Jerome Frank en los años 30, en su artículo: “Why Not a Clinical Lawyer School”. En esta obra, Frank sostiene que las Escuelas de Derecho podrían aprender mucho de las Escuelas de Medicina, en el uso de las Clínicas gratuitas y dispensarios, como ámbitos para desarrollar un método de enseñanza basado en la práctica de los estudiantes en la atención de casos reales, en lugar de destinar todo el tiempo al estudio de libros de casos. La crítica de Frank al método predominante por entonces en las facultades americanas (especialmente en la Universidad de Harvard bajo la tutela de Langdell), apunta directamente a la concepción extremadamente positivista y logicista del derecho en la cual se basa. No es difícil adivinar en esas críticas la inspiración del pensamiento de Oliver Wendell Holmes y la frase citada. Para Holmes “un criterio realista impone llamar derecho exclusivamente a la conducta real de los tribunales y una observación aguda y desinteresada obliga a confesar que el fundamento de las decisiones judiciales se encuentra a menudo no en una norma previa sino en una “premisa mayor inarticulada” que es una decisión valorativa y a veces inconsciente de los jueces fruto de sus ideas o prejuicios, que no se expresa en las sentencias pese a constituir el verdadero fundamento sobre el que se alcanza la decisión”. (Abramovich, Víctor E., en “Cuaderno de Análisis Jurídico. Serie Publicaciones Especiales”, Ed. Universidad Diego Portales, Santiago, Nº 9, “Defensa Jurídica del Interés Público”).
[31] García Amado, Juan Antonio (2004), La Interpretación Constitucional, en Revista Jurídica deCastilla y León, Nº 2, febrero, P. 44.
[32] Pound, Roscoe, The Call for a Realist Jurisprudence, Cambridge Ma, Harvard University Press, P.20.
[33] Larenz, Karl (1980), Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, P. 33.
[34] Ferrajoli, Luigi (2002), Magistratura democrática, Barcelona, Fontanella, P. 215.
[35] Dworkin, Ronald (2005). El imperio de la justicia, Barcelona, GEDISA, P. 15.
[36] Dworkin, Ronald (1992), El modelo de normas (I), en Los derechos en serio. Barcelona, GEDISA,1992, P. 61.
[37] Dworkin, Ronald (1991), Pragmatism, Right Answers and True banality, in Pragmatism in Lawand Society, Boulder, Colorado, Westview Press, P. 365.
[38] Arango Rivadeneira, Rodolfo (2004), ¿Hay respuestas correctas en el derecho?, Bogotá, Ed. Siglo del Hombre-Ed. Uniandes, P. 7.
[39] Arango Rivadeneira, Rodolfo (2004), Op. Cit. P. 15.
[40] López Medina, Diego Eduardo (2003), Kelsen, Hart y Dworkin en Bogotá: condiciones de posibilidad de una filosofía del derecho, en Mejía Rujana Quintero, Teoría jurídica, reflexiones críticas, Bogotá, Ed. Siglo del Hombre-Universidad Libre, P.127.
[41] Teubner, Günther con Bourdieu, Pierre (2000), La fuerza del derecho. Bogotá, Ed. Siglo del Hombre, P. 163.
[42] Ver: Dworkin, Ronald (1993), ¿Realmente no hay respuesta correcta en los casos difíciles?, en Popmpeu, Casanovas y Moreso, Juan José (eds.), El ámbito de los jurídico. Lecturas del pensamiento jurídico contemporáneo, Barcelona, Crítica, P. 475 a 512.
[43] Dworkin, Ronald (2005). Taking rights seriously. Cambridge MA: Harvard University Press, P.392.
[44] Dworkin, Ronald (2005), El Imperio de la Justicia, Op. Cit. P. 25.
[45] Dworkin, Ronald (2005), El imperio de la justicia, Op. Cit. P. 30-31.
[46] Gèny, François (1954), Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif. Ensai critique,L.G.D.J. Paris, 2T T1. P. 207.
[47] Hart, Herbert L.A. (1980), El nuevo desafío del positivismo jurídico, en Sistema, núm. 36, P. 3-18),Mayo, Traducción de Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan Ramón Páramo. Original inédita.
[48] Dworkin, Ronald (2005), El imperio de la Justicia, Op. Cit. P. 35. Para Dworkin el juez tiene una función no sólo creadora del derecho sino garante del mismo por medio del razonamiento judicial a partir de la aplicación de normas, directrices y principios (contrario al positivismo donde sólo hay normas a aplicar y el juez decide en aquellos casos en que existan lagunas o contradicciones como lo sostiene Hart), además de normas existen directrices y principios que se identifican por su poder argumentativo.
[49] Pueden encontrarse útiles definiciones de trabajo de positivismo jurídico en H. L. Hart (1983), Essays in Jurisprudence and Philosophy, P. 57 a 59, y J. Coleman (1982), Negative and Positive Positivism, Journal of Legal Studies, num. 11, P. 139.
[50] Dworkin, Ronald (2005), El Imperio de la Justicia, Op. Cit. P. 44.
[51] Ídem, Pag. 45.
[52] Dworkin, Ronald (2005), El Imperio de la Justicia, Op. Cit. P. 90
