Sobre la sentencia del caso Kimel.

Por Cmagudelo

Comentario a la Sentencia de la Corte Interamericana: Caso Kimel Herrera Ulloa s. Argentina

Es de anotar que la Corte Interamericana de derechos humanos, como organismo de protección de los derechos en este orden y sistema de protección es el garante de los bienes y garantías fundamentales del ciudadano interamericano cuando el estado del cual es oriundo no responde a esta protección. Así en el caso Kimel, esta Corte, se pronunció a través de un precedente judicial (sentencia de fondo) en la que sanciona tanto en la reparación a las víctimas como la condena en costas. Esta sentencia vincula al estado de Argentina en el caso Kimel en cuanto a los límites de la libertad de expresión, derecho que se vulnero por el indebido intervencionismo estatal del Estado de argentina. La libertad de expresión bien es sabido que es un tema que interesa a todos, tanto a medios de comunicación como abogados en general, y más quienes estamos en el margen académico que nos interesa ver y estudiar las variantes que presenta el derecho. Con lo cual, señalare algunas cuestiones, no sin antes hacer una indicación a los hechos, así como a los antecedentes de la decisión.

La sentencia ilustra que:

"el señor Eduardo Gabriel Kimel es un “conocido periodista, escritor e investigador histórico”, quien habría publicado varios libros relacionados con la historia política argentina, entre ellos “La masacre de San Patricio”, en el que expuso el resultado de su investigación sobre el asesinato de cinco religiosos. El libro criticó la actuación de las autoridades encargadas de la investigación de los homicidios, entre ellas un juez. Conforme a lo expuesto por la Comisión, el 28 de octubre de 1991 el Juez mencionado por el señor Kimel promovió una querella criminal en su contra por el delito de calumnia, señalando que “si bien la imputación deshonrosa hecha a un Magistrado con motivo u ocasión del ejercicio de sus funciones constituiría desacato en los términos del artículo 244 del Código de Fondo, hoy derogado, la específica imputación de un delito de acción pública configura siempre calumnia”. Luego de concluido el proceso penal, el señor Kimel fue condenado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones a un año de prisión y multa de veinte mil pesos por el delito de calumnia".

El sujeto al que se le vulneraron los derechos humanos fundamentales, en la condición de víctima acudió a la CIDH y alegó la violación de los derechos y garantías descritos en los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 13 (Libertad de Expresión) protegidos por la Convención Americana, derechos y garantías que hacen intima relación con la obligación general de respeto y garantía de los derechos humanos, así como el deber de adoptar disposiciones de derecho interno establecidos en los artículos 1.1 y 2 de la Convención. El actor, solicitó a la corte que se ordenaran las medidas pertinentes tendientes a la cesación de la violación de los derechos invocados así como el que se concedieran las medidas de reparación sean estas materiales como inmateriales.

una vez el expediente (caso) fue remitido por la CIDH a la Corte, esta, consideró que la República Argentina, violo la Convención  en lo relacionado a los artículos 8 y 13. Esto es: en el artículo 13 sobre <> la Corte se pronunció argumentado que sobre ese particular ya lo había hecho en los casos Olmedo Bustos Vs. Chile; Ivcher Bronstein Vs. Perú; Herrera Ulloa Vs. Costa Rica; Ricardo Canese Vs. Paraguay; Palamara Iribarne Vs. Chile, sobre este particular también lo había hecho en la (OP) Opinión consultiva No. 5/85, en ella profundizo un poco la jurisprudencia en cuando a las restricciones de carácter indirecto que se imponen a la mencionada libertad. Este punto en concreto se dijo que: que la validez para proteger algunos derechos como los derechos a la honra y a la intimidad, son validas y que esta protección conforme a las tipificaciones desde el ámbito penal tiene valides en algunos casos. Al indicar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos en los que ella, se ha pronunciado deba ver la siguiente cuestión: i. estamos ante un sistema de aplicación de casos en donde la jurisprudencia se presenta a modo de red armónica de aplicación y de protección análoga semejante o parecida; ii. Es bueno preguntarse si el precedente tiene el mismo valor de la Convención, y si lo tiene entonces el precedente tanto como la Convención tienen el mismo valor del derecho constitucional de los estados. En el caso colombiano véase los artículos  9 y 93 constitucionales.

Todo interrogante sobre los derechos nace dada la pregunta que surge ante esta postura de la Corte, la cual siguiendo los mismos lineamientos de la  Corte Europea de derechos humanos, al acercarse a la posición frente al caso MM. Lindon et Otchakovsky-Laurens y otros Vs. Francia proferida el 24 de Octubre de 2007, la pregunta es: Si es ¿valida la existencia de tipificaciones en el derecho penal, en qué casos se impone frente a la libertad de expresión? Y al ser abordada por Corte Interamericana, esta al realizar el  test de proporcionalidad de los derechos y de las medidas a fin de proteger tanto derechos como garantías es obligada a estudiar de modo subsiguiente el contenido del principio de proporcionalidad, esto es, del estudio de los sub-principios de idoneidad, la necesidad y proporcionalidad propiamente dicha de este estudio es posible extraer que: si el Estado tiene otras alternativas de protección los derechos, la privacidad y la reputación menos restrictivas que la aplicación de una sanción penal, debe de aplicarlos y no caer en la omisión. Por lo que al estudiar de fondo el caso Kimel la finalidad de la restricción por parte del Estado hace que el intérprete interamericano en y conforme a la Convención establezca que se violó la libertad de expresión en el caso sub-examine (caso Kimel). Según el estudio por parte de la Corte, sobre el estándar internacional  de protección de los derechos humanos fundamentales, el derecho penal no debe ser proscrito frente a la libertad de expresión, y debe de ser minimizado en relación a la posibilidad de que se sancionen los excesos de ese abuso al derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención, sobre este punto resalta:

<De otro lado, el principio de mínima intervención  del derecho penal penal característico de una sociedad democrática, el empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido. La tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo 9 de la Convención Americana>>.

Sobre este punto, y trayendo la doctrina del caso Herrera Ulloa, en lo que respecta al voto en forma razonada, es necesario establecer que para estos casos el derecho penal debe ser un derecho mínimo, con sanciones civiles o administrativas para los infractores, evitando que según el principio de armonización concreta del derecho, toda decisión sea armónica con las normas internacionales y nacionales, la jurisprudencia internacional y local, de ese modo las restricciones sobre la libertad de expresión, conforme a lo expresado en la postura de la Corte Interamericana, los derechos son es el pilar sobre el cual se asienta la democracia.

sobre este ismo punto en Colombia los hechos en contra del periodista Alfredo Molano .


“La fuerza de un derecho no debería ser medida por la existencia de una norma jurídica, sino por la existencia del ser humano y su reconocimiento como portador derechos humanos fundamentales” C.A.