viernes, 20 de marzo de 2015

debate  el no nacido portador del derecho a la vida, la dignidad, como núcleo esencial y bien fundamental de todos los derechos.
Diana Marcela Agudelo Zapata: estudiante 2015.
Tutorado por Carlos Agudelo Zapata: especialista, Maestro y doctorando en derechos humanos por la Universidad Carlos III de Madrid

 “si dos cosas [A y B] son iguales a una tercera [C], entonces [A-B y C] son iguales entres sí.

Euclides.



I.                   Introducción y resumen.
De modo muy breve se plantearan algunos criterios que servirán de debate y de discusión durante la presentación del escrito y que harán parte del coloquio en el área de la bioética[1].  El caso del Aborto ha soportado grandes debates desde el G-8, en el que las principales economías del mundo: Estados Unidos, Canadá, Alemania, Francia, Gran Bretaña, Italia, Japón y Rusia, han introducido en su agenda este tema para ser regulado en sus legislaciones y que sirva de modelo para otras.
La defensa de la vida no es un capricho salido de un sentimiento banal o somero en el que el ser humano o su especie se forma. Uno de los debates sobre este tema es el que se sustenta con el derecho general de libertad y la teoría moral que en apariencia o en principio indica algunos limites; pero estos límites hay que entenderlos en tanto en cuando una conducta no sea contraria ni a la moral y menos a la ley.
Ahora, llevar al marco jurídico una realidad social implica vencer todo tipo de afirmaciones emotivistas. En esta teoría se suele confundir la razón con la experiencia moral y con las acciones y cualidades del ser humano en relación intersubjetivismo o relaciones heterónomas. Las afirmaciones meramente personales están indicadas en el emotivismo más no en la racionalidad moral. Por ejemplo cuando se dice que: El cuerpo de una mujer no es sólo un monumento de exhibición sino que es una obra de arte, y que es el espíritu mismo que da la vida, que es un molde perfecto en todo su mirar, podríamos decir que es una postura de la sacralidad o de índole creacionista. Pero cuando la vida es entendida como máximo bien fundamental, es afirmar que esta, como derecho y garantía, está por encima de los demás derechos en el sentido que no hay igualdad y libertad sino existe vida, debiendo ser respetada y valorada a toda costa.
El argumento de defender la vida, riñe con toda clase de intereses y pensamientos particularistas. Pensamientos que podrán ser empíricos por estarse en una condición propia, que permitan invocar la aplicación de la muerte del que aun no ha nacido. El no nacido al que el derecho y las ciencias auxiliares lo han denominado nasciturus. Otro tipo de argumentos es el de corte racionalista en donde se invita a tomar postura entre una argumentación de corte iusnatural o iuspositivista.
Otro tipo de pensamiento podría ser el del sincretismo o el eclecticismo, con lo cual, cada modo y cada forma de pensar se adecuan a una corriente de la filosofía o corriente del derecho en específico. Pero se hace necesario sustentarse en una corriente de pensamiento con el fin de poder plantear argumentos sólidos. Parafraseando a R. DESCARTES “la verdad es lo único bien repartido en el mundo porque todos creen tenerla”. Con esta suerte, lo mejor es seguir la línea de lo que se ha dicho en el precedente judicial que protege el derecho a la vida en sus reglas jurisprudenciales concretas. (Véase Sentencia 355/2006)[2].
La existencia de la vida con todas sus cualidades que sustenta el ser humano, permite afirmar conforme al naturalismo más puro. Es  decir, que el aborto en todas sus formas y como institución inducida y creada, el hombre se encuentra por fuera del marco de la naturaleza y con lo cual la ley que integra el argumento racional solo debe de protegerlo. Lo contrario, es que el aborto tiene su propia explicación en las leyes de la naturaleza y no en las leyes del hombre. Esta última, la racional, sustenta la no responsabilidad del aborto en tres líneas especificas (Sentencia C-355/2006). La racionalidad en la especie hace que exista un enfrentamiento entre su propio desconocimiento y negativa, en relación al  respeto de un orden natural y de prevalencia de los derechos por encima de cualquier tipo de intereses políticos y económicos que en teoría, sustentan una democracia electora basada en derechos.
La referencia a R. DESCARTES, permite recrear la tesis del normativismo, en el sentido que la verdad que pone la norma jurídica frente al derecho a la vida pareciera la última palabra en las democracias modernas ausentes del naturalismo.
Se afirmará que la vida es un derecho que trasciende del derecho de la mera subsistencia biológica y que, como tal ha de ser protegido por un ordenamiento jurídico constitucional con desarrollo legal. En esta sistemática jurídica, es en la Constitución Política a quien reside la específica y exclusiva reglamentación de los derechos y el modo como será la defensa del ser humano en todas sus dimensiones (véase sentencia C-360A de anulación a la sentencia 355/2006).
La vida, bajo la perspectiva de perspectiva, incorpora todo un conjunto de elementos jurídicos y morales que hacen de ella, un valor superior que no se agota en los aspectos físicos o fisiológicos sino que incluye los morales (espirituales), los sicológicos, y sobre en el derecho a la vida, reside la dignidad que exige la vida humana desde la perspectiva sacralidad o de la noción evolucionista. Como criterio sacro surge el una postura religiosa o de “creatura” a la cual se une el amparo jurídico racional. Argumento, que ha de ser propio del ser humano portador de la categoría jurídica de “persona” [3].
En tal sentido, lo señaló KOÏCHIRO MATSUURA en la Conferencia General de la UNESCO al ser aprobada la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. En octubre de 2005, “la Declaración, como se infiere del propio título, fundamenta los principios en ella consagrados en las normas que rigen el respeto de la dignidad de la persona, los derechos humanos y las libertades fundamentales. Por el hecho de inscribir la bioética en los derechos humanos internacionales y de garantizar el respeto por la vida de las personas, la Declaración reconoce la interrelación existente entre la ética y los derechos humanos en el terreno concreto de la bioética[4]. Hay que decir que la discusión sobre la vida humana tiene otros matices que de modo somero se intentaran plantear.
II.                Problema y elemento normativo.
II.I. Problema.
            Un planteamiento de choque con las ideas corrientes es que en la modernidad el exceso de democracia pone en riesgo los derechos (hoy derechos humanos) en especifico los derechos del que no ha nacido y que por decisiones de carácter particularista se violentan derechos. Se está entonces ante un ejercicio de lógica jurídica sobre el derecho general de libertad y el derecho general de igualdad en relación a otros derechos que orbitan entorno a la persona humana.
            Otro, problema es el abuso del ser humano mismo frente al normativismo, poniendo a la norma jurídica por encima del hombre, queriendo regular todo cuanto existe como realidad humana tratando de hacer entrar en un colapso los derechos de igualdad y libertad mediante leyes. El normativismo en mi opinión, pone a la razón por encima del hombre mismo algo similar de poner al estado por encima del hombre. Con el anterior planteamiento será suficiente para hacer un trabajo monográfico, por eso se indica en forma somera como se indico en el introductorio que serán solo reflexiones que induzcan a un debate propio de la filosofía del derecho sobre esta institución jurídica que es el aborto.
II.  Elemento normativo.
            Son muchas las normas a las que se puede hacer referencia que amparan y defienden al derecho humano y fundamental de la vida. Todas ellas recreadas en el Derecho internacional[5]. las cuales, tienen varios matices: (i) el político o del consenso de los Estados (ii) el económico o del interés no solo estatal sino particular (iii) el religioso que involucra un problema ético y otro moral por ultimo considerado como el más polémico al cual todos los instrumentos jurídicos deberían no solo tenerlo, sino que deben de aplicarlo sin te mor de restricciones es la referencia es al elemento lógico, natural o del respeto por la vida como condición obvia en todo enunciado jurídico. El  cual, está por encima de los anteriores criterios incluyendo el elemento gramatical que en la mayoría de los casos se le une el criterio de la conveniencia <<escomo si naciera una escuela de la libre interpretación de interés>>.
Lo anterior, invoca la idea de que a la vida humana no se le reconoce desde el momento de la concepción como Derecho de la personalidad jurídica por conveniencias políticas más que por criterios de la naturaleza. Si el legislador, se ampara en la lógica de lo natural visualizaría en el feto ciertas situaciones: (i) la vida humana generada desde el momento de la concepción que para el derecho deberá ser visto como una unidad jurídica (ii) la existencia de un nuevo ser humano como cualquier otro ser vivo que depende de su madre pero son dos vidas [6] (iii) el trato que el nuevo ser humano recibe no es acorde con la naturaleza misma que lo genera[7] (iv) las ideas particulares de cada persona en relación a las obligaciones.
Las legislaciones han acuñado la solución más rápida a todas las dificultades o problemas jurídicos que se plantean en las sociedades políticamente organizadas. Es decir, que la respuesta a una hipótesis jurídica negativa es el nacimiento de la ley porque en ella, se incorpora la sanción de una conducta que ocasione terror, saqueo, abuso y barbarie. Así como las que son gobernadas por la delincuencia. Las normas o sistema de codificación jurídica de un Estado engloban, amparan y regulan toda conducta que atente contra los derechos de la persona humana. Es en este criterio en el que surgen posiciones encontradas de si la ley prohíbe o si la ley no debe de prohibir, en cualquier caso tanto la constitución como la ley y la jurisprudencia apelan a los valores superiores y no a posiciones de mero particularismo.
La anterior afirmación, encontraría su sustento en que es la ley la que pone fin al no nacido en las reglas jurisprudenciales indicadas en la sentencia C-355, y el que nace vive en una sociedad civilizada sometida a un sistema la muerte que condena al no nacido cuando la madre invoca los derechos de libertad en cuanto a la libre decisión de su cuerpo y al libre desarrollo de la personalidad. Aquí nace un problema ético y otro jurídico:
1.      En el problema ético: este ha de visualizarse  como un juicio de razón que hace un ser humano en favor de otro, concediéndole un grado de felicidad por una acción desplegada por parte de un sujeto que actúa negativamente en un orden social civilizado.
2.      El jurídico: es la justificación de la reflexión ética que ampara al sujeto el cual ha sufrido la acción negativa.
En ambos casos, Sin embargo, tanto la justificación ética como la jurídica se quedan cortas porque, quien no ha nacido soporta el peso de una decisión legal que siendo injusta, es  el ser humano mismo quien la hace ver justa, lo más inquietante frente a esta discusión es que el ser humano se cree semejante reflexión y la sustenta en un argumento legal o jurisprudencial. En este sentido, la vida que ha sido entendida por tener un carácter de derecho fundamental como mínimo exigido para el mantenimiento y desarrollo de la convivencia civilizada, deja de tener una visión holística con referencia al ser humano y su concepto de calidad de vida.
La ley en razón al asunto jurídico concreto pone en una condición de ponderación el derecho a la vida y las circunstancias en que la vida se genera. Cayendo en crisis el respeto por la vida humana naciente[8]. Es decir, que el avance de las sociedades en sustentar y defender a La dignidad de la persona humana[9] se hace cada vez más débil porque las normas que nacen de las cámaras legislativas desconocen el marco natural y le dan más valor al marco político.
En este criterio, existe poca claridad en la conciencia de los  hombres de la modernidad el exceso de la libertad pone en conflicto los valores y los principios que sustentan un orden jurídico basado en derechos; lo que hace que aumente el número de personas al cual, la falta de interés en proteger la vida humana aumente. Y aumente el interés en aquellos que exigen que el hombre en su actuación goce y use su propio criterio de libertad. La cuestión a cual criterio de libertad se refiere, podría decirse que no es una libertad responsable, puesta que la ausencia de normas o es un nivel alto de civilidad de las personas o el modo de resolución de los problemas es tal que no se violenta ningún valor fundamental. También puede suceder que la abundante regulación de las realidades sociales sea un sinónimo de enfermedad de las sociedades.
Lo anterior es lógico porque la finalidad de la vida humana[10] es existir vista desde un sustento natural; ahora en las sociedades modernas o libertarias, lo  que interesa es la no responsabilidad del ser humano premiada mediante una ley estatal, que en teoría, armoniza el orden social bajo la justificación de reglamentación de las realidades sociales. Armonía que esta movida por coacción de un interés de carácter político desconociendo por completo los principios y valores que envuelven a la vida humana no solo la naciente sino también la terminal.
Un interrogante que despierta mas interés es ¿desde cuándo se es persona? Y obedece a dos argumentos: (i) el primero el argumento histórico, dado que la tradición romana aun pervive en los ordenamientos jurídicos y (ii) un segundo argumento es el jurídico que es el que tiene mayor discusión desde el problema ético.
Frente al argumento núm. 01 histórico: entendido como la pervivencia de una acción en el trascurso del tiempo. Es decir la trasmisión de contenidos de generación en generación; trasmitiéndose cada generación los modos de concebir  el concepto de la vida humana <>.
Frente al argumento  núm. 02 o normativo: la costumbre que se constituye en norma jurídica insertó el elemento histórico y las teorías del nacimiento, para sustentar desde cuando se consideraba a la vida humana persona.
Con lo anterior, la ciencia médica y los avances tecnológicos en los que la interdisciplinariedad ha intentado alojar en su doctrina una mejor postura sobre la vida humana o ser viviente que en definitiva con el más profundo respeto al principio de la legalidad, la vida humana será persona.
Pero todas estas cuestiones deberán tener todo el ánimo de ser conciliados con el concepto desde la óptica de los derechos fundamentales y la teoría de la armonización concreta de los derechos a fin de que un mal mayor sea regulado por un mal menor. SOUTO PAZ[11] plantea que “La experiencia ha provocado una cierta perplejidad entre los propios investigadores y profesionales de las ciencias de la vida, pues a los dilemas éticos de la medicina tradicional se han añadido nuevas experiencias que colocan al profesional en situaciones límite que demandan urgentes soluciones éticas”. Esta manifestación que el doctor SOUTO PAZ realiza tiene sentido en la medida que las disciplinas se combinan entre sí pero la solución disciplinar dista en muchas ocasiones de la mentalidad individual y colectiva del ser humano.
Sin  embargo, la posición medica frente a la posición de legislador en su esencia, deberían perseguir el mismo fin. Esto es, la protección y amparo de la vida humana en todas sus formas y su contrario que tanto juramento hipocrático como argumento de regulación de la conducta humana se unan para constituir una unidad armónica no solo desde el planteamiento moral sino también desde el planteamiento jurídico. Es decir, que bajo un test de igualdad constitucional, la vida adquiere un criterio jurídico distinto que cuando la vida es vista desde un test de legalidad, y que cuando se realice el test de libertad los límites del derecho no vulneren otros límites.
Uno y otro deberán de responder al criterio de igualdad ante la ley teniendo siempre presente la prevalencia de sistemas normativos y de los ar4gumentos que se presenten en toda realidad concreta. Pero, el asunto va más ala de lo meramente normativo. Toda vez que en las realidades concretas o relaciones interpersonales de la vida cotidiana la ley no suple todos los problemas sociales. Las ciencias auxiliares no pueden hacer nada porque es el Derecho quien asume la cortina del más fuerte. Por lo tanto, desde el argumento de la ciencia jurídica prevalece la ley en su regulación al caso concreto que en suma, es la que le ordena a las ciencias auxiliares lo que debe de hacer. De este modo, el juramento hipocrático en defensa de la vida deja de ser tal[12]. Luego en virtud de un mandato de ley el cual, se entiende con el efecto jurídico erga omnes, mediante el cual se le impone una orden al galeno consistente en practicar sin dilación alguna el fin y existencia del que aun no ha nacido pero que siendo persona, no tuvo la oportunidad de de defenderse y no ser defendido; porque, el peso de las ideas sociales y personales fue más fuerte que el derecho a vivir[13], y el ser humano justifica tal regulación porque viví en una nueva sociedad en donde impera la cultura light.
3.      Diferencia entre opinar y juzgar.
Ha señalado la corte constitucional que una cosa es el mero opinionismo y otra la racionalidad al momento de elaborar y construir argumentos es decir que:
“…si se quisiese hacer equiparable el tener una opinión o exteriorizar una opinión con el hecho de haber rendido un concepto sobre una disposición que ha sido objeto de un reparo de constitucionalidad y sobre la cual eventualmente tendría que pronunciarse la persona que ha emitido el concepto, entonces prácticamente ninguna persona podría ejercer la actividad judicial, por cuanto todas las personas tenemos una opinión, una precomprensión–con independencia de si la hayamos o no exteriorizado…no es lo mismo tener una opinión que ejercer la actividad de juzgar. Quien juzga ostenta una investidura que la o lo compromete con un conjunto de deberes muy elevados desde el punto de vista jurídico. No es suficiente que quien emite un juicio lo haga sólo con fundamento en sus consideraciones de orden personal…No puede una juez o un juez fallar con base en sus propias convicciones. Debe hacerlo aportando razones claras, serias, pertinentes; de ahí el peso que cobra en toda decisión judicial la argumentación jurídica que le ha de servir de sustento…el juez…construye las decisiones con fundamento en los distintos argumentos que se exponen en desarrollo de la actividad de juzgar. Es ésta, pues, una tarea que se adelanta con fundamento en un intenso diálogo. Por medio de este proceso que presupone el intercambio de argumentos documentados y bien sustentados así como mediante la necesaria labor crítica realizada a partir de las pautas que se derivan del ordenamiento jurídico tomado en su conjunto, los prejuicios y las opiniones personales se dejan de lado – cuando no se eliminan de plano - para arribar a aquella decisión que se considera, por parte de quienes intervinieron en el juicio, como la que más se ajusta al ordenamiento jurídico…no puede hacerse equiparable el tener una opinión sobre un asunto relevante desde el punto de vista jurídico con la causal de impedimento consistente en haber conceptuado acerca de la disposición acusada…El problema, a mi manera de ver, no radica en tener opiniones o precomprensiones pues no existe persona alguna  que no las tenga, así no las exteriorice. Reside, más bien, en desarrollar la actividad de juzgar, de manera tal, que la decisión a la que se arribe no sea el resultado de meras opiniones, precomprensiones o prejuicios sino el producto de un juicio argumentado, decantado y consistente con los cánones que se derivan del ordenamiento jurídico…”. (Véase Auto A358-06)
Otro punto de discusión, es que los Estados deben de asumir modelos de amparo al ser vivo persona humana. Con la obligación de evitar que el ser humano se conduzca a sí mismo a una destrucción de la especie. El ser humana en lo que respecta a la idea de democracia genera un criterio de defensa reduccionista al derecho de libertad creyendo que todo puede ser reglado y permitido incluso las ideas más contrarias a la justicia y a la equidad.
El plantear que la legalidad de la muerte del no nacido <> obedece a concesos políticos,  que dan soluciones rápidas con la mera expedición de una ley. Porque la ley que pone fin al no nacido, ley que en nada se acerca a los argumentos ontológicos que envuelven el  derecho humano y universal a la vida. Otra situación es el uso del concepto de la dignidad humana para sustentar que la muerte de un ser en sus inicios de vida es justificada así como la muerte en fase terminal
Pero lo que más genera interés, es que el género femenino frente en la defensa de sus derechos a ser libre y a decidir libremente por sí mima, no se da cuenta de que la ley una vez regula una conducta, la usa como instrumento de regulación de la democracia. De modo más simple una cámara parlamentaria simplemente dice dígase si o no a una norma determinada para darle al pueblo lo que empíricamente quiere pero que racionalmente no es lógico haberse regulado.
De otra parte, la mujer como el hombre, deberán centrarse en las ideas fundamentales y valorar atentamente las consecuencias negativas que pone la ley de un estado apoyada en una democracia. Además  deberán retomar el núcleo de la ideas de razón, que soportan los principios de la existencia humana con el fin de que los argumentos jurídicos que se proponen en las leyes no cosifiquen al ser humano[14].
De acuerdo a lo anterior, el problema no está en cuantas leyes puedan existir en un ordenamiento jurídico. El problema realmente es, que cada ley que nace en el tiempo y en el espacio, obedece a un incentivo histórico de ignorancia o de carencia de un saber específico. Las leyes actuales protegen los animales en vías de extinción para llenar museos y libros de historia, pero a la vez las leyes invitan al ser humano a que conciba o mejor apruebe  que matar a una vida humana (al no nacido) es algo que hace parte del buen vivir ciudadano. Es posible o no que una ley invocada desde el derecho a decidir enmascare la negligencia del Estado en crear verdaderas políticas de protección del ser humano la posición es la que marca si es o no negligente los que están a favor y los que están en contra. Por ejemplo mayor control de la delincuencia, la prohibición de la venta de armas de todo tipo, el consenso real y no político con todas las partes que involucran el vivir diario. Esto, no es una utopía pero lo que sí es cierto es que lo que es negocio no se acaba. Y el derecho a la vida ha incursionado en un mundo negocial, en el sentido que las políticas de mercado o mejor los sistemas de mercado venden modelos de vida y en ellos no se incluye al no nacido <>.
Una discusión jurídica sobre el derecho a la vida visto desde el escenario jurídico es: que lo que lleva una madre dentro de su vientre medicamente se traduce como estado de gestación. La ciencia jurídica lo denomina gravidez vida humana. Pero en reciente discusión de medios generó gran polémica el modo como se dirige a la vida humana en el sentido que lo que lleva la madre dentro de si efectivamente “[…]es un ser vivo[…] lo que no puede hablarse es de un ser humano[15][…]” expresión que pone al derecho a la vida y a su denominación ontológica en el nivel más bajo que la expresión cosificación. Expresión que intentaron vencer los humanistas modernos. Esta expresión, retorna a la época del esclavismo en donde el ser humano ni era persona ni ser humano, eran mulos de trabajo que solo dormían y comían, para ser fuertes para el mismo. Esta expresión del absolutismo bien superada por los Estados de Derecho constitucional.
Si se señala otra legislación hay que decir que el código civil español, otorga una protección muy precaria al nasciturus. La garantía fundamental de persona solo es adquirida una vez supere las 24 horas de vida. La doctrina constitucional, se atreve a reconocerle protección jurídica pero solamente hace la denominación de bien protegido en tres condiciones sentencia C355. Pero esta doctrina, tampoco se atreve a reconocerle la totalidad de los derechos por considerar que la vida humana que se forma se encuentre en aun en forma indeterminada.
Como es obvio los instrumentos internacionales plasmaron ese reconocimiento (la referencia de individuo). Lo que hace que la vida humana y los derechos que de ella se generan, en la actualidad corren la suerte de los consensos políticos. Dicho de otro modo, se podría decir, que el mayor retroceso de la democracia es tener que esperar a que los que fueron elegidos democráticamente decidan la positividad y existencia o no de un derecho. Puede que sea político, que sea democrático, que cumpla el test de positivación (darle muerte al no nacido).  Pero, no es natural ni es el camino obvio en que se deben concebir los derechos humanos fundamentales y menos es el modo en que se deben tomar partidos las instituciones jurídicas.
Cierro esta discusión expresando que una decisión sobre un punto de derecho  que afecta a un numero plural de ciudadanos, en este caso al género femenino. Que también incide directamente en el género masculino, por ser decidida mediante voto es una decisión política tomada no en la Constitución de un Estado, tampoco en la ley natural y mucho menos en la forma de afrontar un problema del Derecho. Este tipo de decisiones, están tomadas en las propias interpretaciones de los que están llamados a decidir lo importante  es que la responsabilidad de toda decisión la cobre cada sujeto que una decisión.
  Norma civil española
Norma civil colombiana
     Artículo 29: el nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca en las condiciones que expresa el articulo siguiente.
   
Artículo 30: para los efectos civiles, solo se reputara nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas eternamente desprendido del seno materno[16].
     Artículo 627: las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento.
  
Artículo 959: de la puesta en conocimiento por parte de la viuda a los que tengan a la herencia un derecho, que disminuirá por el nacimiento del póstumo.
    
CE articulo 10 libre desarrollo de la personalidad. La constitución recoge el valor intrínseco y esencial en el orden establecido de la dignidad de la persona.

     En suma las normas anteriores no le conceden al no nacido todos los derechos subjetivos. Porque el derechos ha sustentado que protege interés materiales consolidados en lo que es y no a favor de lo que aun no es.
Derechos concretos:

-          la vida, la integridad, el derecho al honor , la libertad, la intimidad, e imagen, (ver ley orgánica 1 de 1982).

-          el derecho a la identidad personal (nombre apellido y seudónimo) el derechos a la moral.
    ARTICULO 74. . Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.
     ARTICULO 90. .  La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
     La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.
ARTICULO 91. .  La ley protege la vida del que está por nacer.  El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra[17].
ARTICULO 92. . De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento[18].
III.             CONCLUSIONES.
Dada la polémica actual en torno al tema del aborto es necesario tomo una postura inequívoca a favor del derecho a la vida, en el sentido que la violación de un principio natural en esencia no es lícito, así la ley traiga en su contenido una cláusula de convencimiento que en virtud del principio de la democracia existiese tal licitud.
Bajo ningún criterio el aborto está por encima de la vida. Más allá de la psicología social, de la adecuación de la norma a as realidades concretas, la práctica del aborto genera daños que la ley no le interesa medir, el no nacido en ocasión de la muerte inducida le genera traumas a la madre, este argumento es sustentado en las ciencias de la vida. Es decir que la prevalencia de un bien fundamental y universal prevalece sobre bienes o situaciones particulares.
Después de tanto anuncios y manifestaciones sobre la ley que da paso a decidir sobre la vida del que está en proceso de formación y/o que esta por nacer se ratifica mediante ley el aborto terapéutico es decir la regulación de la interrupción del embarazo en situaciones de peligro para la madre; peligro de que la vida que se gesta en el vientre materno tenga graves patologías físicas o síquicas, por violación cometida a la persona (mujer.)
A los anteriores supuestos la jurisprudencia y la nueva normativa en el caso español le adiciona la voluntad libre y espontánea de la persona en decidir sobre el nasciturus. Pero algo más inquietante es la de darle vía o mejor paso a interrumpir una vida por problemas de índole económico debidamente sustentados.
Frente a la nueva norma es menester tocar varios tópicos: (i) la existencia de un problema social al cual el estado debe de hacerle frente y darle solución. (ii) problema social que se extiende con las clínicas clandestinas, pero que con una normatividad esa clandestinidad desaparece generando mayor insensibilidad frente a este derecho, en la clandestinidad se deben de cumplir requisitos sanitarios y legales. (iii) la solución a las incomodidades dado que, ya no es necesario viajar al extranjero para hacer interrupciones del que esta por nacer, todo lo contrario se abren las fronteras para la práctica del aborto (iv) un problema de salud que supera la ley por la práctica del aborto en clínicas  clandestinas (v) el error de la ley actual o mejor de las posiciones políticas y la opinión de un buen grueso de personas que avalan el aborto al desconocer la valoración de los contenidos de la ley natural. (vi) el anclarse en la libertad como elemento propio de la democracia en afirmar que con ella es posible asesinar legalmente. (vii) la justificación del aborto por la existencia de los problemas de delincuencia.
De acuerdo a lo anterior es posible preguntarnos si vivimos en una sociedad delincuencial que hace que el ser humanos se adapte a su modus operandi, modo que riñe con la ley natural. Pero para el Derecho es más fácil legislar el problema de la delincuencia en la modalidad a posteriori, que corregir con lo que ya conoce; es decir, legislar para la prevención  y no para los intereses aunque en ese proceso se halla presentando un interés. Lo que se debe de evitar es el atentado directo contra la ley natural.
Es bueno reflexionar que cuando la legalidad se pone de parte de la injusticia, nos encontramos en un problema y dilema moral de determinar lo que es el bien y el mal. Es decir que nace un bando dividido a favor de uno u otro.
El grito del no nacido es un grito mudo porque su lenguaje es no hablado lo que no le permite que sus propios generantes no entiendan su lenguaje. Este grito ha sido callado por la ley a favor de los que ya nacieron que gritan la libertad. Los que le dan crédito al aborto es porque ya nacieron y quieren que otros no nazcan
El no nacido espera voluntades políticas que determinen algún día  que el feto que está en el vientre de la madre sea una persona humana.
El asunto de choque es que, el niño que para el derecho no lo es, pero que para gran número de la comunidad científica y médica si lo es. Tiene el derecho a nacer.
Que la sociedad tecnócrata es la que ha permitido que se genere una corriente deshumanizadora y ha permitido el interés del hombre por el hombre en los asuntos que solo le producen felicidad, pero en los asuntos que le producen angustia la solución es evitar el nacimiento de nuevas vidas.
Las personas del hoy quieren una ley y que a través de ella, se premie la falta de responsabilidad, convirtiendo al hombre en una simple pieza más de un juego que le gusta jugar todo en nombre de la democracia. Es así como E. Mounier indica que “la sumisión del ambiente predomina sobre el domino del ambiente, la impersonalidad se infiltra en las actitudes psicológicas”. Siguiendo esta línea, la ausencia de preocupación por el otro conduce que se aprueben mediante consensos o leyes que van en contra de la ley natural en este caso el derecho del no nacido a nacer.
Para la ley la legalización de un asunto se da mediante un consenso (votación) que en virtud de la democracia es legal, sin embargo esa legalidad es positiva para el derecho, contrario es, que esa legalidad sea acorde para la ley natural. Dado que la actuación de un lenguaje hablado frente a quien porta un lenguaje no hablado es un crimen que elimina la vida de un inocente degradando la humanidad de quienes lo practican.
Una crítica es que la ley se hace solidaria con quien sufre una situación específica, pero a la vez se continúa en un ausentismo en reglar los núcleos esenciales que permitieron regular jurídicamente una situación.
Otro asunto bien complejo es que muchas familias del mundo están deseosas de adoptar hijos, a las cuales el derecho les ponen innumerables dificultades, pero al momento de determinar la existencia de una persona que vive en su domicilio materno, da su ultimátum en razón a la felicidad que reclama la cultura light, que cada día aparta al hombre de la responsabilidad individual y social, de la que la pero parte le corresponde a la mujer.
La maternidad y la paternidad responsable deben de ser  apoyada y exigida. Pero si no respetamos la ley natural,  la vida de los demás cae en el mismo irrespeto. Y pone al hombre mismo en la condición de víctima de su propio egoísmo.
Por esto y mucho más levanto la voz para defender al que sin nacer ya es. Y reprendo a la comunidad jurídica que es la que se niega a integrar el avance científico en su totalidad en defensa del no nacido. Y peor en desconocer que quien se forma en el vientre de la madre es uno de nuestro iguales no importando la causa que lo tajo a un mundo que en el que no ha pedido nacer.
Una crítica si la compraventa una vez se firma, esta adquiere una presunción iuris tantum, no puede ser menos que la vida humana como situación real no se aplique esta presunción y riña al expresar que a modo de semejanza, esta pueda alcanzar también al no nacido desde el momento mismo de la concepción.
IV.             BIBLIOGRAFÍA.
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Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, División de la Ética de las Ciencias y de las Tecnologías Sector de Ciencias Humanas y Sociales., “Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos”, Aprobada por aclamación en la 33.ª, sesión de la Conferencia General de la UNESCO, octubre 19 de 2005.

Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948.
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos, Humanos aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 11 de noviembre de 1997.
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El Pacto International de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptados el 16 de diciembre de 1966
Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial del 21 de diciembre de 1965
Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer del 18 de diciembre de 1979
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989
Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica del 5 de junio de 1992
Normas uniformes de las Naciones Unidas sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1993
Recomendación de la UNESCO relativa a la situación de los investigadores científicos del 20 de noviembre de 1974
Declaración de la UNESCO sobre la Raza y los Prejuicios Raciales del 27 de noviembre de 1978, la Declaración de la UNESCO sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras del 12 de noviembre de 1997
Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural del 2 de noviembre de 2001
Convenio de la OIT (Nº 169) sobre pueblos indígenas La Conferencia General, Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos y tribales en países independientes del 27 de junio de 1989
Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura aprobado por la Conferencia de la FAO el 3 de noviembre de 2001 y vigente desde el 29 de junio de 2004
Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) anexo al Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio y vigente desde el 1º de enero de 1995
 Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública del 14 de noviembre de 2001 y los demás instrumentos internacionales aprobados por las Naciones Unidas y sus organismos especializados, en particular la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) y la Organización Mundial de la Salud (OMS)
Convención para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a la aplicación de la medicina y la biología – Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina del Consejo de Europa, aprobada en 1997 y vigente desde 1999
Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial relativa a los trabajos de investigación biomédica con sujetos humanos, aprobada en 1964 y enmendada sucesivamente en 1975, 1983, 1989, 1996 y 2000
SANÉ, Pierre., “Aplicación de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos”., en Revista Brasileira de Bioética, Volumen2 – núm., 4, 2006, pp. 437-442.
Cardenal., RATZINGER, Joseph., “Congregación para la Doctrina de la Fe Instrucción Donum Vitae Sobre el Respeto de la Vida Humana Naciente y la Dignidad de la  Procreación”, en la sede de la Congregación para la Doctrina de la Fe, Roma,1987.

SOUTO PAZ, José Antonio., “Libertad de conciencia y Bioderecho” en Anuario de Derechos humanos., Nueva época, Volumen 1, Instituto de Derechos Humanos, UCM, Madrid, 2000, pp. 405-434.

Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe, Declaración sobre el aborto procurado, 9: AAS 66 (1974), 736-737

Juan XXIII. enc. Mater et magistra, III: AAS 53 (1961), 447; cf. Juan Pablo II, Discurso a los sacerdotes participantes en un seminario de estudio sobre "La procreación responsable", 17 de setiembre de 1983: Insegnamenti di Giovanni Paolo II, VI, 2 (1983), 562: "En el origen de cada persona humana hay un acto creativo de Dios: ningún hombre llega a la existencia por casualidad; es siempre el término del amor creador de Dios".
MP., Dr., ARAÚJO RENTERÍA, Jaime., y  MP., Dra., VARGAS,  Clara Inés HERNANDEZ, Corte Constitucional de Colombia Sala Plena, Santafé de Bogotá, D.C., 10 de mayo  de 2006.








[1] MARTÍNEZ MARTÍNEZ,  María del Carmen., “¿Ha cia una bioética global? a propósito de la propuesta de V. R. POTTER”, en Foro, Nueva época, Núm. 8, 2008, pp. 327-341.
[2] http://www.elespectador.com/noticias/judicial/articulo-410981-anulan-decretos-reglamentaron-interrupcion-voluntaria-del-embara (Consultada el 11 Mar 2015)
[3] O´CALLAGHAN, Xavier., Código civil comentado y con la jurisprudencia, 5. ª edición, Ed. La ley, Madrid, 2006, pp. 72-73-74-75. “La personalidad es una cualidad inherente a  la persona como tal: es la condición de persona; es una situación jurídica subjetiva, una cualidad reconocida por el derechos al ser humano (persona física)[…] el derechos lo considera como sujeto de derecho, es decir, como sujeto de la relación jurídica y sujeto del derechos subjetivo y del deber jurídico. Persona es el ser humano, sujeto de derecho; personalidad es la cualidad de persona; por tanto, personalidad es la amplitud de ser sujeto de relaciones jurídicas […] personalidad es la aptitud de para ser titular de derechos subjetivos y deberes jurídico […] en otras palabras, la idoneidad de ser sujeto de relaciones jurídicas […]” así mismo la doctrina es clara cuando afirma que “[…] toda persona por el mero hecho de serlo, tiene capacidad jurídica, la tiene desde el comienzo hasta el fin de su personalidad. Por tanto todo ser humano y las personas jurídicas […]”. El asunto estriba en que la doctrina desconoce al no nacido, y se niega en reconocer es personalidad cuando afirma que todo ser humano tiene personalidad desde su inicio hasta su fin.
[4] Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, División de la Ética de las Ciencias y de las Tecnologías Sector de Ciencias Humanas y Sociales., “Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos”, Aprobada por aclamación en la 33ª, sesión de la Conferencia General de la UNESCO, octubre 19 de 2005.
[5] la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos, Humanos aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 11 de noviembre de 1997 y la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de octubre de 2003, sin señalar la abundante jurisprudencia sobre esta materia, así como la abundante doctrina.
Normas que se armonizan en relación a este derecho:
El Pacto International de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptados el 16 de diciembre de 1966, la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial del 21 de diciembre de 1965, la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer del 18 de diciembre de 1979, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica del 5 de junio de 1992, las Normas uniformes de las Naciones Unidas sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1993, la Recomendación de la UNESCO relativa a la situación de los investigadores científicos del 20 de noviembre de 1974, la Declaración de la UNESCO sobre la Raza y los Prejuicios Raciales del 27 de noviembre de 1978, la Declaración de la UNESCO sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras del 12 de noviembre de 1997, la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural del 2 de noviembre de 2001, el Convenio de la OIT (Nº 169) sobre pueblos indígenas La Conferencia General, Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos y tribales en países independientes del 27 de junio de 1989, el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura aprobado por la Conferencia de la FAO el 3 de noviembre de 2001 y vigente desde el 29 de junio de 2004, el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) anexo al Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio y vigente desde el 1º de enero de 1995, la Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública del 14 de noviembre de 2001 y los demás instrumentos internacionales aprobados por las Naciones Unidas y sus organismos especializados, en particular la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), Tomando nota asimismo de los instrumentos internacionales y regionales relativos a la bioética, comprendida la Convención para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a la aplicación de la medicina y la biología – Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina del Consejo de Europa, aprobada en 1997 y vigente desde 1999, junto con sus protocolos adicionales, así como las legislaciones y reglamentaciones nacionales en materia de bioética, los códigos de conducta, directrices y otros textos internacionales y regionales sobre bioética, como la Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial relativa a los trabajos de investigación biomédica con sujetos humanos, aprobada en 1964 y enmendada sucesivamente en 1975, 1983, 1989, 1996 y 2000, y las Guías éticas internacionales para investigación biomédica que involucra a seres humanos del Consejo de Organizaciones Internacionales de Ciencias Médicas, aprobadas en 1982 y enmendadas en 1993 y 2002.
[6] Ver teoría del derecho civil: sobre el principio de que la suerte de lo accesorio corre la suerte de lo principal en los Hermanos Fernández., en la obra sobre la Teoría del negocio jurídico.
[7] SANÉ, Pierre., “Aplicación de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos”., en Revista Brasileira de Bioética, Vol 2 – núm., 4, 2006, pp. 437-442.
[8] Cardenal., RATZINGER, Joseph., “Congregación para la Doctrina de la Fe Instrucción Donum Vitae Sobre el Respeto de la Vida Humana Naciente y la Dignidad de la  Procreación”, en la sede de la Congregación para la Doctrina de la Fe, Roma,1987.
[9] Se ha referencia al que no ha nacido.
[10] A quien por conveniencias más políticas que de naturaleza no se le ha querido otorgar el sello de persona como categoría jurídica, la cual porta por compartir la misma naturaleza de su madre. Mírese solamente cual es el domicilio del no nacido, no es otro que el mismo que conservó vivos a personalidades como KIGN, GANDHI, MAO, PLATON, ARISTOTELES, KANT y mochos otros teóricos del cual nos empeñamos en recordar en cada escrito que se elabora. Pero adicional a este domicilio, también comparte el domicilio material en el que la madre reside lo que permite afirmar que el no nacido simplemente es un individuo de la especie humana al cual la protección que merece no está siendo aplicado  en virtud de otros principios como el de la seguridad, el vivir bien, el derechos a decidir entre otros.
[11] SOUTO PAZ, José Antonio., “Libertad de conciencia y Bioderecho” en Anuario de Derechos humanos., Nueva época, Volumen 1, Instituto de Derechos Humanos, UCM, Madrid, 2000, pp. 405-434.
[12] Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe, Declaración sobre el aborto procurado, 9: AAS 66 (1974), 736-737
[13] Juan XXIII. enc. Mater et magistra, III: AAS 53 (1961), 447; cf. Juan Pablo II, Discurso a los sacerdotes participantes en un seminario de estudio sobre "La procreación responsable", 17 de setiembre de 1983: Insegnamenti di Giovanni Paolo II, VI, 2 (1983), 562: "En el origen de cada persona humana hay un acto creativo de Dios: ningún hombre llega a la existencia por casualidad; es siempre el término del amor creador de Dios".
[14] MP., Dr., ARAÚJO RENTERÍA, Jaime., y  MP., Dra., VARGAS,  Clara Inés HERNANDEZ, Corte Constitucional de Colombia Sala Plena, Santafé de Bogotá, D.C., 10 de mayo  de 2006.
“[…] NASCITURUS Y PERSONA HUMANA-Protección jurídica distinta
La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto es ello así, que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sanción penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y, por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta. De manera que estas consideraciones habrán de ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente fijar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en que la Constitución lo permita, respetando los derechos de las mujeres […]”
[15] Declaraciones de la ministra de igualdad del gobierno español, AIDO, Viviana.
[16] O´CALLAGHAN, Xavier., Código civil comentado y con la jurisprudencia, 5.ª edición, edit., la ley, Madrid, 2006, pp.72-73-74-75.
“1. […] este articulo enumera cuatro requisitos para que el nacimiento sea tenido como tal a efectos de señalar el momento del comienzo de la personalidad. Prescinde de conceptos medico y filosóficos del nacimiento y da un concepto jurídico, con notables imprecisiones, pues no cabe llamar ““feto”” que nace ni cabe pensar que puedan nacer seres que no tengan figura humana. 2. Tales requisitos son los siguientes: 1.º) Nacimiento efectivo. Entendiéndose por tal la ruptura del cordón umbilical (que se deduce de la expresión meramente desprendido). Es el requisito esencial. 2.º). Figura humana. No se puede pensar que pueda nacer de una mujer un ser no humano, sino que -por antigua tradición que viene del derecho romano- este requisito evita la personalidad a fetos inmaduros, a seres que es discutible que estén vivos, y a seres de total incapacidad de vida. 3.º). vida. Que nazca vivo. 4.º) Prolongación de la vida durante 24 horas. Si falta cualquiera de estos cuatro requisitos, el ser –como no nacido a efectos civiles- tiene la consideración  en el derechos civil, de aborto  y se inscribe como tal en el Registro civil según el artículo 171 de su reglamento: se entiende por criatura abortiva las que no reúnen las circunstancias exigidas para que un feto para que un feto se repunte nacido a los efectos civiles. El último de los requisitos del art. 30. Hizo pensar a la doctrina que el código seguía la teoría de la viabilidad como viabilidad legal o iuris et de iure de viabilidad. Pero un ser no viable puede sobrevivir durante veinticuatro horas  durar 24 horas y ya seria persona o uno viable puede morir – de muerte natural o por accidente o por  homicidio- antes de las veinticuatro horas y no ser tenido como persona. Debe de entenderse que el comienzo de la personalidad se produce por el nacimiento, pero es preciso, como conditio iuris,   que el nacido prolongue su vida durante un mínimo de veinticuatro horas: la eficacia civil del nacimiento se produce se produce si se cumple la condición de vivir veinticuatro horas. Condición que establece el derecho para evitar incertidumbres y discusiones sobre si un ser nacido verdaderamente como ser vivo […]” cfr. Ley del Registro civil,  de 8 de junio 1957 (““B.O.E.””, 10 de junio): art. 40-46; reglamento del registro civil, de 14 noviembre 1958  (““B.O.E.””, 11de diciembre): art. 165-174.  
[17] MP., Dr. ARANGO MEJÍA, Jorge., Corte Constitucional Sentencia C-591-95 de diciembre 7 de 1995.
[18] MP., Dr. ARANGO MEJÍA, Jorge., Corte Constitucional Sentencia C-004-98 del 22 de enero de 1998.

“La Corte Constitucional agrega en el cuarto punto de la parte resolutiva: 'Todas las normas legales que se refieran directa o indirectamente a la presunción establecida por el artículo 92 del Código Civil, se interpretarán teniendo en cuenta que ésta es una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario”.

  

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