El rol de la Policía Nacional en la garantía de los derechos constitucionales en el marco del nuevo constitucionalismo ecuatoriano
Patricio Pazmiño Freire
Presidente de la Corte Constitucional _________________________________________________________________
1. Las premisas del nuevo constitucionalismo ecuatoriano
Desde el 20 de octubre de 2008, el Ecuador vive una revolución constitucional sin precedentes, misma que no dudo en calificar de la mayor revolución cultural que ha vivido nuestro país desde la revolución liberal alfarista. El principal motor de esta revolución es sin duda la transformación del Estado en un Estado Constitucional de los derechos y justicia, a partir de la adopción en el nuevo texto constitucional de la ideología neoconstitucional.
Como se sabe, el paso de un Estado de legalidad, tal como fue vivido en el Ecuador, a un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, como el que comienza a desarrollarse en nuestro país a instancias de la Constitución de Montecristi, tiene claras repercusiones tanto en el plano normativo como en el ámbito teórico, e institucional.
En cuanto a las repercusiones dentro del sistema jurídico la más importante es el reconocimiento del carácter normativo la Constitución y su fuerza directa e inmediatamente vinculante, lo cual implica la superación tanto el positivismo teórico decimonónico como el normativismo Kelseniano.
En efecto, el neoconstitucionalismo resuelve en el plano normativo el clásico dilema: entre constituciones garantizadas sin contenido normativo (el esquema constitucional propuesto por Kelsen) 1 frente a constituciones materialmente densas con un débil contenido normativo (las constituciones del Estado Social).
El neoconstitucionalismo une adecuadamente esas dos tradiciones, dando lugar a constituciones rematerializadas y jurídicamente garantizadas, de tal forma que hoy día la Constitución es una norma jurídica directa e inmediatamente aplicable sin tener que ser desarrollada por la ley o un reglamento administrativo; garantizada jurisdiccionalmente a través del mecanismo de las Cortes o tribunales constitucionales; y convertida en una norma con influencia directa en todos los ámbitos de la vida social. 2 y en todos los conflictos mínimamente relevantes.
En ese sentido, los documentos jurídicos que se adscriben al neoconstitucionalismo se identifican porque están repletos de normas que le indican tanto a los poderes públicos como a los particulares tanto lo que no pueden hacer, como y este es el cambio esencial lo que pueden y deben hacer 3.
Teóricamente el neoconstitucionalismo puede definirse como aquella teoría jurídica, que defiende el reemplazo del principio de legalidad y la autonomía legislativa por el absolutismo constitucional; la preponderancia de los valores y principios frente a las reglas; la utilización prioritaria y consecuencial de la ponderación en lugar de la subsunción; y la preponderancia de la función judicial respecto del poder legislativo y el resto de poderes del Estado y finalmente la vinculación de todo el ordenamiento a la realización efectiva de los derechos fundamentales.
2. Los derechos humanos y el garantismo como fundamento de la expulsión del derecho penal del enemigo
Pero este cambio no es retórico. La transformación del modelo de Estado elimina de plano la posibilidad de aplicar en Ecuador los antiguos dictámenes de la doctrina de la seguridad nacional en cualquiera de sus formas, y particularmente aquellos relacionados con los postulados del derecho penal del enemigo. Esta conclusión es obligada si nos tomamos en serio la adscripción constitucional al garantismo, que entre muchas otras cosas postula la defensa inclaudicable del derecho penal como garantía básica de la libertad y del debido proceso.
Recuérdese que la expresión “derecho penal del enemigo”, mas allá de su provocadora y sugestiva denominación, 4 en si misma es una contradicción en los términos, pues al basarse y utilizar formulas maniqueas de distinción entre el bien y el mal o entre amigo y enemigo, olvida los fundamentos del derecho liberal y particularmente del derecho penal que como se sabe, desde Kant, se pensó y desarrolló como alternativa civilizada a la guerra. Según el derecho penal no hay guerras justas y por lo tanto hay que destrerrar la guerra del lenguaje y de las actuaciones de los Estados y de las personas. En el plano estrictamente técnico la contradicción enunciada no es solamente retórica; constituye una carga de profundidad contra la operatividad de los derechos humanos y del garantismo, pues elimina, o deja en su menor expresión, el principio de legalidad que vincula la sanción penal a la existencia de un tipo penal previamente establecido.
Técnicamente lo hace a través de la reintroducción en el mundo del derecho penal de figuras como el “tipo de autor” que castiga por “lo que se es” y no como ocurre en el derecho penal liberal “por lo que se hace”. El derecho penal del enemigo deja a un lado la identificación de conductas dañosas y se concentra en la búsqueda e inquisición sobre las personas y sujetos dañosos. Y en ese sentido, el derecho penal del enemigo no es otra cosa que la variante actualizada de doctrinas penales popularizadas por los regimenes nazi y stalinista en los años 30 del siglo pasado, y como tal, es una negación absoluta de los fundamentos del derecho penal como disciplina desde sus orígenes en el siglo XVIII. 5
Pero además de su demostrada ilegitimidad, (¿quien puede hoy en día defender los postulados jurídicos del stalinismo o el nazismo?), el derecho penal del enemigo resulta ineficaz, por cuanto el derecho penal del enemigo y guerra que este defiende, con sus injustos daños colaterales, solo echa gasolina al fuego a los problemas que pretende resolver, tales como la criminalidad organizada, el terrorismo, la inmigración, la pedofilia o la violencia de genero pues se basa en la venganza y no en el castigo, y se sustenta en la utilización simétrica de los mismos métodos que utilizan los delincuentes, lo que en ultimas genera la regresión al estado de naturaleza del que nos hablaban los contractualistas desde el siglo XVI.
3. La transformación institucional de la Policía Nacional y su nuevo rol
Estos imperativos ideológicos, teóricos y normativos se traducen en el nivel institucional interno en la vinculación inmediata de todos los funcionarios a los valores, principios y reglas establecidas en la Constitución, deber que por ejemplo en el caso ecuatoriano se manifiesta en los deberes del Estado entre los cuales esta, “ garantizar sin discriminación alguna, el goce efectivo de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales…” 6 ; y aquella que dispone: “en materia de derechos y garantías los servidores y servidoras públicas deberán aplicar la norma y la interpelación que mas se acerca a su efectiva vigencia 7”.
Y allí es justamente donde cobra pleno sentido las disposiciones establecidas en la sección tercera del capitulo tercero del Titulo IV de la Constitución de Montecristi, sobre el nuevo rol de las fuerzas armadas y a la policía nacional en el contexto constitucional. Concretamente los artículos 158 a 163 de la Constitución, que definen la misión institucional de los cuerpos armados del país, en términos de protección de los derechos, libertades y garantías constitucionales, lo cual refleja el cambio coopernicano en la misión, la visión y los objetivos estratégicos de los cuerpos armados del país.
En el caso concreto de la Policía Nacional el cambio es trascendental porque mientras en vigencia del Estado de legalidad anterior, la institución policial era concebida, como una fuerza de reacción contra reales o supuestos “enemigos internos” del Estado, que no eran otros que los propios ciudadanos, hoy día, además de tener que sujetarse estrictamente a las ordenes de la Constitución lo que incluye por ejemplo la eliminación de los fueros especiales de juzgamiento, 8 sus miembros tienen la obligación estratégica esencial de protección y garantía de los derechos humanos.
Esa obligación de protección y garantía de los derechos humanos que hoy día tiene la policía por mandato de la Constitución obviamente se refleja en cambios tácticos y operativos de este cuerpo armado. En primera instancia con tal mandato se fortalece su vinculación y dependencia a la democracia y al poder civil y su carácter de cuerpo no deliberante, En segunda instancia, sin perjuicio de su carácter armado, la Constitución fortalece el componente ciudadano y preventivo de la labor policial, lo cual obliga a cambiar su manera de operar: mas que instancias represivos contra supuestos enemigos internos, hoy día la policía requiere tener una nueva estructura operativa que de cuenta y garantice eficazmente las necesidades cotidianas de la gente, particularmente de los menos favorecidos, con lo cual estructuras como la policía comunitaria, o la DINAPEN, o una nueva policía que se ocupe de la protección ambiental y de la garantía de los derechos de la naturaleza; de tal manera que mas que panoptismo, vigilancia, autoridad, o miedo, los mandos policiales y el resto de los miembros del cuerpo generen una sensación e imagen de seguridad basada en la confianza y empatía entre los ciudadanos, o dicho en otras palabras, la nueva policía tiene la misión esencial de garantizar la seguridad a través de la creación de solidaridad y ciudadanía.
4. Conclusión
La constitucionalización e institucionalización de la nueva policía ecuatoriana en los términos y condiciones del Estado constitucional de los derechos no es facil, porque implica antes que todo un cambio cultural. Pasa por lograr efectivamente desterrar de las acciones y palabras de la policía y de las fuerzas armadas la lógica del miedo y la venganza institucionalizada que son el fundamento fáctico de los postulados del derecho penal del enemigo.
En ese sentido, corresponde a las autoridades policiales en proceso de constitucionalización hacer un esfuerzo supremo de coherencia entre los mandatos constitucionales y las practicas cotidianas del policia, lo cual implica evitar el camino facil y peligroso del peligrosismo y del derecho penal de autor y mantenerse en la difícil senda del garantismo.
La tarea, en este sentido, no es fácil, porque ante la creciente inseguridad ciudadana y la incomprensión de las mayorías legislativas que piden mano dura a la delincuencia y aumento permanente de penas, la filosofía del garantismo constitucional tan solo ofrece coherencia y la promesa de un trabajo continuo y difícil de cambio de valores y mentalidades.
Frente a esos cantos de sirena, la labor fundamental de la policía es contribuir a través de su trabajo cotidiano, al lado de las comunidades, es mantener y restablecer la asimetría necesaria entre derecho y delito, entre imputados y enemigos y entre Estado y criminalidad, pues la razón jurídica del Estado y particularmente de una policía vinculada al nuevo constitucionalismo garantista no conoce amigos y enemigos, sino solo culpables e inocentes, después de un debido proceso penal claramente garantizado.
5. Bibliografía de Referencia
Aponte A. derecho penal del enemigo o derecho penal del ciudadano, Gunter Jacobs y las tensiones del derecho penal de la enemistad, Editorial Temis, Bogotá 2005
Ferrajoli, L. El Derecho penal del enemigo y la disolución del Derecho penal, En : Democracia y Garantismo, Editorial Trotta, Madrid 2008, pp. 235.
Guastini R., “La Constituonalización del Ordenamiento Jurídico”, En Carbonell M. (Edit.) Noeconstitucionalismos, Editorial Trotta, Madrid, 2009,
Jakobs G et Alt., Derecho Penal del enemigo, Editorial Civitas, Madrid 2002.; Zafaroni, R., Alla Ricerca del nemico: di Satana al Dirito Penale Cool, Giufree Milano, 2006.
Prieto Sanchís L., Apuntes de Teoría del Derecho, Editorial Trotta, Madrid 2005,
Prieto Sanchís L. Neoconstitucionalismo, En: Diccionario de Derecho Constitucional, Editorial Porrua, México 2005.
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1 No debemos olvidar que Kelsen fue un firme partidario de un constitucionalismo escueto circunscrito al establecimiento de normas de competencia y de procedimiento, es decir, a la idea de constitución como norma reguladora de las fuentes del derecho y de la distribución y ejercicio del poder entre los órganos constitucionales, pero sin ningún contenido material estrictamente obligatorio. Sobre el particular: Prieto Sanchís L., Apuntes de Teoría del Derecho, Editorial Trotta, Madrid 2005, pp. 151 y sig.
2 Sobre el particular Ver: Guastini R., “La Constituonalización del Ordenamiento Jurídico”, En Carbonell M. (Edit.) Noeconstitucionalismos, Editorial Trotta, Madrid, 2009, pp. 49 a 73
3 Prieto Sanchís L. Neoconstitucionalismo, En: Diccionario de Derecho Constitucional, Editorial Porrua, México 2005, pp 420 a 423.
4 El derecho penal del enemigo es una “teoria penal” creada y sustentada por el jurista aleman Gunter Jakobs. Para una mayor ilustración de sus fundamentos Ver: Jakobs G et Alt., Derecho Penal del enemigo, Editorial Civitas, Madrid 2002. Para una crítica al concepto Ver. Aponte A. derecho penal del enemigo o derecho penal del ciudadano, Gunter Jacobs y las tensiones del derecho penal de la enemistad, Editorial Temis, Bogotá 2005; Zafaroni, R., Alla Ricerca del nemico: di Satana al Dirito Penale Cool, Giufree Milano, 2006.
5 Ver: Ferrajoli, L. El Derecho penal del enemigo y la disolución del Derecho penal, En : Democracia y Garantismo, Editorial Trotta, Madrid 2008, pp. 235.
6 Ver Artículo 3 Num. 1 de la Constitución.
7 Ver Artículo 11 Num. 5 de la Constitución.
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