por: Carlos Agudelo.
Brenes Rosales en su texto “Introducción a los derechos humanos: antología,”, señala que los derechos humanos son un invento de la humanidad, afirmación que crea otra paradoja y, es que algunos señalan que los derechos humanos existen y se repiten de modo continuo y que estos, son inherentes y permanentes en todo tiempo y lugar… la paradoja se crea cuando se afirma que para que existan, es necesario que sean positivizados; situación que es un tanto discutible; puesto que no se puede dar existencia a lo que ya existe en consecuencia solo se puede hablar de reconocimiento de derechos.
Sin embargo, el fin de esta tesina, no es ir ni a la antigua Grecia o la roma antigua, ni mucho menos hacer un camino por el mundo medieval para hacer referencia si en estos periodos de tiempo, se concedió algún privilegio que pueda ser comparado con lo que se llama hoy sistema pensional <>[1]. Partiré de la afirmación que los derechos humanos son reconocidos por las sociedades y cuyo reconocimiento involucra la aceptación de su existencia y, lo único que hace el ser humanos quien incardina para sí una condición de liderazgo a favor de una sociedad política, es, su introducción y regulación en los sistemas jurídicos tanto internacionales como locales.
De cara a lo anterior, se deja claro que el problema de si existen o no los derechos ha sido un asunto meramente de deliberación político y filosófica. Pero con independencia de estas dos posturas, los Estados modernos, han establecido un sistema pensional dentro de sus legislaciones lo que hace que el derecho a la pensión tenga un camino de exigencia como derecho subjetivo, entendido este, como facultades propias del sujeto que por su condición de ser humano le son inherentes en razón a su naturaleza, frente a esta afirmación se ha sostenido que estos derechos se generan de un contrato o de una condición convencional que así lo establezca. Para dar respuesta a esta afirmación, se indicara que si los derechos subjetivos nacen de un contrato u otro semejante, la existencia de tales derechos, tienen como génesis de explicación, el reconocimiento que hace el hombre en el “contrato social” como así lo denominaría Rousseau[2]; como reivindicación y cesación a los abusos del poder. Dicho de otro modo, los derechos subjetivos son las facultades que se le reconocen a la persona en la ley, facultades que permiten al ser humano realizar acciones siempre que respeten los límites establecidos por la ley que los faculta para actuar.
Los DESC, constituyen para el ordenamiento jurídico, una herramienta jurídica de carácter imprescindible para la cotidiana actuación del ser humano; además, los DESC, son una especie de antídoto frente a la mordedura de serpiente que supone su muerte con las acciones del poder político cuyo interés es la limitación de los derechos hasta llegar a la mas mínima expresión, al punto de referirse a su abolición. Ahora, la limitación en cuanto al reconocimiento de los derechos, es un hecho palpable puesto que, la tesis dominante es la del positivismo jurídico, para la cual solo son derechos los que son reconocidos por el legislador.
Frente a la anterior afirmación Fernández Galiano[3] diría que es un absurdo pensar que solo son derechos los que concede la ley, posición que es un tanto discutida por el positivismo. Sin embargo, la postura de Fernández Galiano, no es una postura que carezca de interés, por el contrario, con ella, se revive el debate iusnaturalismo positivismo jurídico al que se referirá Dworkin, este jurista, recrea una discusión interesante en “Los derechos en serio” en el sentido que, realiza profundas objeciones tanto al positivismo jurídico como al pragmatismo jurídico; afirma que no se puede pensar que solo son derechos los que indique la ley. Dworkin defenderá su posición de que también existen otros estándares que son derechos sin estar descritos literalmente en la ley[4]. pensamiento que comparte Fernández Galiano.
Por otro lado, los DESC, son derechos reconocidos en favor de la persona, reconocimiento que tiene como virtud el de poder actuar dentro del ámbito del derecho a la libertad, y de ese modo, dar respuesta a sus intereses individuales a fin de satisfacer necesidades, cuyo interés básico es su protección frente al Estado. Los derechos subjetivos destacan la primacía del consenso entre los individuos y el Estado como fuente de legitimidad de un sistema jurídico que se base en derechos. Esta primacía, ha de tener como principio básico y como pilar fundamental del ordenamiento jurídico que, conocida plenamente la intención de los contratantes ha de estarse más allá de lo literal de las palabras. De modo que Derecho e intención <> son dos lazos inseparables de los cuales el legislador nunca podrá obviar y menos limitar.
El avance progresivo para una nueva visión de los derechos humanos ha sido la aportación que hace la ilustración como detonante de reconocimiento a lo que se llamó el tránsito de los derechos a la modernidad como afirma Peces-Barba[5], aunque su planteamiento en relación a los derechos humanos, es interesante, no deja de ser una postura del positivismo jurídico, la cual limita la visión de los derechos humanos y no pueden verse, desde la tesis del positivismo jurídico, más allá de la norma jurídica.
La tesis de Peces-Barba ha de ser, que hay derechos que son fundamentales y otros que no lo son. (cfr., articulo 53 constitución española). Lo que interesa entonces, es tratar afirmar que la postura positivista es un tanto maligna pero a la vez es una postura de conveniencia, al momento de hacer una determinación de si un derecho, puede ser y no ser señalado como fundamental[6].
Frente a la anterior afirmación Brenes Rosales, se refiere que:
“[L]a necesaria incorporación de los derechos humanos al orden jurídico internacional tiene dos limitaciones. Una está dada por el hecho de que las divergencias ideológicas entre poderes gobernantes en diferentes naciones hace que esta incorporación se concrete en un nivel del mínimo común denominador, dejando de la do los derechos que son motivo de divergencia. La otra, más grave, es que la concepción todavía vigente de la soberanía de los Estados impone restricciones severas a la obligación de los compromisos asumidos y a la injerencia de los órganos externos para investigar y castigas las violaciones de derechos” [7]
Lo anterior, tiene como explicación, que existe una aberración permanente por desconocer la existencia de los derechos humanos; en donde el ser humano mismo, es quien desconoce los derechos de una humanidad de la que comparte sus características y condiciones de identidad, el error ha de ser el de darle mayores razones de peso a las explicaciones políticas y económicas que imponen los Estados; que en ultimas, son quienes definen que es y que no es un derecho humano fundamental.
Dworkin hará referencia, que el ser humano debe buscar una “conciencia moral”, y esta conciencia, será la que le permitirá al sujeto, la protección de los derechos; con el fin de no llegar a su extinción y hacer frente a las concepciones ideológicas fundadas en conveniencias políticas que aun defienden la idea de Bentham que hablar de un sistema de derechos más allá de la mera protección legal; es decir, de Derechos naturales” sería un “disparate en zancos”[8]. La pregunta que se dejara formulada es si ¿El derecho a la seguridad social solo es un invento del Estado moderno, o si por el contrario es una perfección de cómo se aplicaba en su antecedente histórico?.
La polémica por los derechos en términos de Bobbio será siempre entorno a su concepto y fundamento, la academia se centra en plantear su concepto y en ocaciones le da una explicación histórica señalado que los derechos humanos se han ido decantando y perfeccionando por el tiempo esto es que los derechos pasan de ser meras prerrogativas y privilegios a favor de unos pocos, para ser derechos humanos a favor de toda la humanidad. Sin embargo la discusión es más de fondo; pues la falta de consenso en cuanto al concepto y fundamento hace que no todos los derechos sean universales, y lo más problemático es que no todos serán bautizados como fundamentales. De modo que la división de la doctrina y la postura contraria de los Estados hace que sea difícil llegar a una postura común bástese mirar el derecho a la prohibición de la pena de muerte los Estados con mayor fuerza económica como estados unidos apela a la pena de muerte como mecanismo de sanción; no obstante un superado y mayor numero de estados tiene incorporado el derecho a la vida y si principio base la prohibición de la pena de muerte. Sin embargo tanto en los estados que prohíben como los que avalan la pena de muerte vulneran el derecho básico de la seguridad social y en consecuencia los demás derechos que por vía de conexidad o según la característica de derecho autónomo y fundamental a mas de ser desconocido es vulnerado permanentemente.
La teórica política y jurídica se plantea el siguiente problema cuales derechos deben de ser reconocidos y cual debe de ser su alcance jurídico; tal discusión solo puede alcanzarse dentro del plano de la filosofía moral en un ámbito de una discusión racional de los derechos. Los filósofos morales como Dworkin, aprueban la existencia de derechos, que no estando dentro de la norma jurídica se entienden como estándares superiores; estándares que poseen la virtud de ser vistos bajo la condición de que son antecedentes a la ley. no obstante los juristas prácticos como Posner de modo distinto pero negando la condición moral del derecho, se puede llegar e estos derechos mediante un acto eminentemente de fe es decir mediante una condición de intuición. Dicho de otro modo es todo un acto intersubjetivo el que crea criterio de razón para la solución de un caso concreto y posteriormente legar a su protección.
De modo que los DESC, tiene una explicación dentro de un ámbito conceptual o como se referirá Rafael de Asís en “el concepto y fundamento” que los derechos soportan una condición “metaética”, pero a la vez soportan una naturaleza de la “moral” como firmara Dworkin o “bifronte” como dirá Atienza y sanchís. Esta situación tiene una génesis simple que se explica desde concepciones propias del totalitarismo y su enfoque desde un holismo, un perfeccionismo y la justificación que aporta el determinismo normativo y de esta explicación, surge para la teoría jurídica, el punto de referencia de porque existen los derechos básicos del individuo; pero este no es el objeto de esta tesina, puesto que el lineamiento que se manejara abordando tesis y concepto es el de que los DESC, son verdaderos derechos fundamentales con independencia de las ideologías políticas que desarrollan los Estados en relación al objeto de estudio.
El argumento de la tesis de la nebulosa que se gestó en el siglo XVIII, sigue vigente pero ha sido fortalecida; recordémosla brevemente, en el siglo de las luces pasada las revoluciones americana, inglesa y francesa se decía que el ser humanos en relación a los derechos del hombre sustenta una vedad evidente en el sentido que como indica la declaración de independencia de los Estados Unidos, los hombres tiene una génesis de igualdad y su nacimiento responde a una condición común en donde los derechos que este sustenta, son inalienables según la explicación de su creador; derechos que son comunes a todos de modo que la vida, la libertad, la igualdad tienen como fin el de lograr la felicidad de todo ser humano y que en los gobiernos se deriva la responsabilidad y obligación de protegerlos; tales derechos, son los fines al que debía de responder el Estado liberal hasta el hoy consolidado y fortalecido Estado social de derecho. lo que no se dijo en este consenso fue, que no es que no existieran mas derechos, sino que, los derechos aparecerían en la medida en que las sociedades avanzaran en tiempo y civilidad. De esta manera la metáfora de la nebuloso del siglo dieciocho fue el punto departida para toda discusión en el campo de los derechos.
De cara a la afirmación anterior, los derechos humanos tiene una génesis de explicación en el siglo dieciocho y su desarrollo en los siglos posteriores con un arduo debate doctrinario y una profunda limitación de las garantías y libertades alcanzadas en la revolución americana, inglesa y francesa como tres pilares básicos que sustentan una periodicidad de los derechos humanos desde una explicación perspectiva natural de su existencia. De modo que, el periodo de las grandes declaraciones como se indicó, son el grito ensordecedor de la humanidad en la busqueda del bienestar general y común como mayor valor para el mundo, esta conquista se concretó con la inclusión de derechos humanos en todas las leyes y estatutos nacionales e internacionales que hasta el momento se han promulgado[9].
El esplendor del siglo XIX, también sufrió grandes dificultades teóricas en lo que respecta a los derechos humanos. Dicho de otro modo, una ley que le concede derechos a un hombre, no eran derechos del hombre, era la primer envestida que sufría el argumento de los derechos naturales; no obstante, el señalamiento de los derechos humanos desde una postura de derechos naturales creó una corriente de contradicción que decía que en tal argumento se ocultaba el verdadero concepto y lo único que hacía era impedir verdaderos proceso de creación de la ley por parte de los gobiernos. Sin embargo esta postura después de amplios debates y el surgimiento de nuevos defensores de la postura natural de los derechos, desencadeno una corriente aun mayor para la defensa de los derechos humanos el constitucionalismo que se conoce hasta hoy.
Es así como las posturas racionalista en relación a los derechos humanos, los abundantes giros filosóficos “ismos” y el secularismo continuaban por hacer entorpecer y obstaculizar el buen proceso de decantación de los derechos humanos, bástese señalar la no aceptación de la postura divina de los derechos que tenían como pilar el de ser sustentados en una ley natural basada en un Dios. Por otro lado las tesis evolucionistas fueron las principales enemigas teóricas de la postura divina de los derechos humanos, puesto que para ellas, era inaceptable que los derechos tuvieran una génesis común en donde el núcleo fuerte de explicación era el de que los derechos de los hombre provenían de dios y tenían una raíz divina común a todos. De otra parte el precedente judicial que también había sufrido grandes cambios, le toco enfrentarse con las posturas del positivismo jurídico que aun se niegan en aceptar que a través de él, se crea ley y se prolonga esta. La tesis positivista, ha de ser que solo la ley debe de ser aplicada sea buena o mala; sea moral e inmoral y que por venir del poder del Estado, no pueden haber derechos en su contra. Frente a esta ultima postura, Dworkin se referirá que, si existen derechos para enfrentar al Estado y desarrolla la tesis de los derechos morales que tiene el individuo, y a través de ellos, exigirle al Estado el respeto de sus garantías fundamentales. En el siglo XX, la teoría del derecho de los derechos humanos dio giros jurídicos y filosóficos importantes el hecho que cambiara todo paradigma de entendimiento de los derechos humanos fue la victoria sobre la segunda guerra mundial su cesación hizo que se plasmara una nueva forma de ver al hombre y sus derechos. Las corrientes iusnaturalistas y axiologistas se impusieron por encima de la posturas totalitaristas, socialistas y nacional-socialistas, el respiro por el Derecho constitucional empezó un camino de debates sobre cómo debía de entenderse el Derecho y como debían de aplicarse los derechos que estaban siendo protegidos por los instrumentos internacionales el más importante de ellos la DUDH, en armonía con los pactos de DCP y los DESC que constituyen el núcleo fuerte de derechos entendida como la Carta Social Europea.
El positivismo y el iusnaturalismo emprendieron un fuerte debate doctrinario para el entendimiento del Derecho; es así, como el neo-positivismo y el neo-iusnaturalismo, desarrollaron tesis importantes en relación en relación a los derechos humanos. no obstante, ha sido imposible conciliar sus posturas. Empero cada corriente ha elegido un camino distinto y ha señalado un modo propio de resolver los conflictos que plantea la ley. El constitucionalismo incursionara con tanta fuerza, que posturas como de Bobbio, dejaron entre ver un positivismo moderado y la de Peces-Barba un positivismo corregido, quedando aun defensores de que solo es derechos lo que establece la ley. los neo-constitucionalistas emprenderán un camino fuerte en la tópica del precedente judicial pues es allí en donde se gesta esta nueva ideología. El precedente judicial será el canal directo de protección de los derechos humanos; además de ser la vía idónea que elegirán los defensores de derechos humanos, frente a la rigidez normativa y su desconocimiento de los derechos humanos fundamentales[10]. Dicho de otro modo, la constitucionalización del Derecho y de los derechos, será el nuevo reto para las corrientes tradicionales y las nuevas que emerjan con ánimo de sustentar y construir una nueva Teoría del derecho.
Sin lugar a dudas la posición del positivismo será el pilar de discusión siempre que exista un derecho humano que no esté positivizado. Frente a particular afirmación dos cosas se generan: la primera la de sostener un argumento de peso y de fuerza a favor de la ley positiva interna y la segunda la postura fuerte pero a la vez débil de una ley positiva internacional. Estas dos cuestiones tiene un debate interesante en cuanto a su obligatoriedad y cumplimento. El derecho internacional hará parte de las norma internas con la misma fuerza vinculante que la constitución, es decir que su aplicación responde al mismo principio de la supremacía constitucional, quedando un único problema por resaltarle al derecho internacional; esto es que, está supeditado al criterio de ratificación del tratado internacional por parte de los Estados; esto hace que un gran número de normas jurídico-internacionales estén en la esfera internacional pero no en la esfera local.
[1] BRENES ROSALES, Raymundo, Introducción a los derechos humanos: antología, 1ª ed. Ed. Universidad Estatal a Distancia de San José de Costa Rica, 1992, reimpresión Ed. EUNED, 1993.
[2] ROUSSEAU, Jean-Jacques, El Contrato social, ó, Principios del Derecho político, propiedad, traducida y editada por FERRER de ORGA, José, 1812. pp. 1-6, 24-56, 125-187.
[3] FERNÁNDEZ GALIANO, Antonio y DE CASTRO CID, Benito, Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural, Ed. Universitas S.A., Madrid, 1993, p. 289.
Esta posición es un tanto errada, dado que la ciencia jurídica de ese momento se negó a darle el alcance de derechos del hombre. Sin embargo, es argumento evolucionaría para beneficio del ser humano.
Véase la Declaración Universal de los Derechos humanos del 10 de diciembre de 1948, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), como respuesta a los horrores de la Segunda Guerra Mundial y como intento de sentar las bases del nuevo orden internacional que surgiría tras el armisticio.
[5] PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales, vol. 6, Ed. Mezquita, 1982.
[6] Sobre el particular la Constitución a española recrea esta discusión en el sentido que el derechos a la educación que es prestacional y sometido al criterio de progresividad es un verdadero derecho fundamental; en tanto que la seguridad social <> por ser su filosofía política, su naturaleza económica y su carácter de progresividad fue dispuesto por el constituyente que este derecho no fuera etiquetado como fundamental.
[7] BRENES ROSALES, Raymundo, Introducción a los derechos humanos: antología, op. cit., p. 13.
[8] DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, op. cit., p. 17.
[9] PAINE, Thomas, El derecho del hombre, Trad. del ingles al español por UGLIA, Santiago Felipe, Ed. Carey e Hijos, Filadelfia, pp. ix ,1821.
“[…] la verdad mucho no dista de su hermana la libertad. La verdad es fuente de la felicidad, precursora de la libertad, base de la justicia y resorte del discernimiento […]”.
[10] Informe Nº 4/01, Caso 11.625, María Eugenia Morales de Sierra c. Guatemala, 19 de enero de 2001, Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
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