LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES COMO DERECHOS
FUNDAMENTALES EFECTIVOS EN EL CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO LATINOAMERICANO[1]
The economic, social and cultural rights
as an effective fundamental rights in latin america democratic constitutionalism
Profesor Titular de Derecho
Constitucional. Universidad de Talca, Chilenogueira@utalca.cl
Resumen: El artículo analiza desde
la perspectiva del "bloque constitucional de derechos fundamentales"
la naturaleza jurídica de los derechos sociales, su estructura jurídica, la
inexistencia de diferencias esenciales con los derechos individuales, la
indivisibilidad e interdependencia de los derechos individuales y sociales, su
fuerza normativa directay su aplicabilidad inmediata, irradiando todo el
ordenamiento jurídico y los actos jurídicos de particulares, subordinando la
autonomía de la voluntad y los contratos entre particulares, sus garantías y su
justiciabilidad.
PALABRAS CLAVE: Derechos sociales;
naturaleza jurídica de los derechos sociales; irradiación de todo el sistema
jurídico y actos jurídicos de particulares; justiciabilidad.
ABSTRACT:
The article analyzes from the perspective of the "fundamental block of
constitutional rights" the legal nature of the social rights, your legal
structure, the absence of essential differences with individual rights, the
indivisibility and interdependence of individual and social rights, direct its
legal force and direct and your immediate applicability, irradiating the entire
legal system and specific legal acts, subordinating the autonomy and the legal
contracts between privates, their security and justice.
KEYWORDS:
Social rights; legal nature of the social rights; irradiation of the entire
legal system and specific legal acts; justiciability.
1. INTRODUCCIÓN
El Estado Social y Democrático de
Derecho o el Constitucionalismo Social estructura una imbricación diferente
entre principios generales de la organización constitucional del Estado y
garantías de los derechos fundamentales. Los derechos económicos, sociales y
culturales inexistentes en el Estado Liberal vienen a complementar los derechos
individuales y políticos, enriqueciendo la dignidad y el desarrollo de la persona
humana y calificando la forma de Estado. En el Estado del constitucionalismo
social los derechos económicos, sociales y culturales constituyen posiciones
subjetivas de las personas que afirman un principio de igual dignidad e
igualdad substantiva básica de todos los seres humanos. Los derechos
económicos, sociales y culturales participan de las condiciones de verdaderos
derechos en la medida que tengan un reconocido contenido esencial, además de
ser disposiciones constitucionales de principio, todo lo cual tiene por objeto
otorgar una mejor calidad de vida a las personas. Ello implica necesariamente
la existencia de un Estado activo promotor del bien común y regulador del
proceso económico social, proceso antes entregado a las fuerzas del libre
mercado y a la sola iniciativa privada. En la nueva perspectiva del Estado
Social, se asume la necesidad de brindar a la población un mínimo básico de
bienestar que se compromete a entregar el Estado a través de prestaciones
positivas de hacer respecto de las personas en salud, educación, condiciones
laborales, seguridad social, sindicación, entre otras materias.
Las nuevas perspectivas del
constitucionalismo social debe tener en consideración la crisis del Estado
social tradicional del siglo XX, donde las políticas sociales tienen el
carácter de concesiones planificadas centralmente por la administración, con
fuertes niveles de opacidad, privilegios, discriminaciones y fenómenos de
corrupción, como asimismo, con formas distorsionadas partitocráticasy la
actuación de poderes invisibles e inmunes a los sistemas de adecuado control,
todo lo cual, lleva a elevar los costos y a reducir la eficiencia y eficacia de
las intervenciones destinadas a potenciar y maximizar los derechos sociales.2 Asimismo, deben considerarse las
crisis económicas de las últimas décadas, las transformaciones productivas y
tecnológicas, la globalización del sistema económico, las desregulaciones y
privatizaciones introducidas en la perspectiva neoliberal de las últimas
décadas, la creación de macropoderes económicos opacos, como asimismo, la
deslocalización y destemporalización de las relaciones laborales.
La concepción de Estado Social de
Derecho en la actualidad no es únicamente aquel en que la Constitución en forma
expresa y solemne determina en una de sus disposiciones la proclamación de un
Estado Social y democrático de Derecho, como ocurre con Alemania, España o
Colombia. Lo trascendente es que el ordenamiento jurídico asegure los derechos
sociales y sus instituciones garantizadoras administrativas y jurisdiccionales,
como normas jurídicas vinculantes y de efecto directo al menos en su contenido
esencial, ademas del contenido mínimo de tales derechos asegurado por el
derecho internacional; se desarrollen acciones jurisdiccionales idóneas para la
protección de tales derechos; se establezcan límites a la autonomía de la
voluntad y a la autonomía contractual en base al respeto de los derechos
fundamentales; se institucionalice la función del Estado de promotor de tales
derechos y de regulador del ámbito privado.
Ello obliga a fortalecer el Estado
Constitucional democrático como nueva aproximación que fortalezca los derechos
y sus garantías y consolide los principios de supremacía constitucional y de
imperio de la juridicidad, la publicidad de las actuaciones del poder público y
el control del poder.
2. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO
FUNDAMENTO DEL ESTADO DE DERECHO Y DEL CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO SOCIAL
CONTEMPORÁNEO
Sólo al término de la Segunda
Guerra Mundial todos los pueblos de la tierra inician una nueva etapa de
convivencia pacífica, la que tiene como su fundamento la dignidad de la persona
humana, tal como lo declararon los Estados reunidos en la Conferencia de San
Francisco de 1945, aprobando la resolución de "reafírmar la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana, en la Igualdad de derechos de hombres y mujeres, y de las naciones
grandes y pequeñas".
Luego la Asamblea General de
Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, que constituye el primer texto de
alcance universal que reconoce la dignidad de la persona y los derechos
esenciales o fundamentales que derivan de ella.
En efecto, el Preámbulo de la
Declaración Universal de Derechos Humanos proclama su fe "en la dignidad y
el valor de la persona humana" y determina que "todos los seres humanos nacen
libres o iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternamente los unos con los otros".
La dignidad de la persona humana es
el valor básico que fundamenta todos los derechos humanos, ya que su afirmación
no sólo constituye una garantía, de tipo negativo que protege a las personas
contra vejámenes y ofensas de todo tipo, sino que debe también afirmar positivamente
a través de los derechos el pleno desarrollo de cada ser humano y de todos los
seres humanos. Cabe señalar que la dignidad humana y el derecho a una vida
digna fundamenta tanto los derechos civiles y políticos como los derechos
económicos, sociales y culturales. Todos los derechos tienen en tal perspectiva
una dimensión positiva y negativa, ya que todos ellos requieren de prestaciones
estatales que tienen costos económicos para su efectiva garantía,3 como son el funcionamiento de un
aparato jurisdiccional eficaz del Estado, una policía competente, registros de
propiedad, entre otros aspectos, como asimismo, una dimensión negativa o de
abstención de vulneración tanto por el Estado (como una legislación que vulnere
los derechos o que afecte su contenido esencial o la prohibición de retroceso
sin justificación), como por los particulares, cuando estos realizan actos u
omisiones que afectan los derechos o adoptan actos jurídicos vulneradores de
tales derechos.
Esta dignidad de la persona está
dada por "la calidad intrínseca y distintiva reconocida en cada ser humano
que lo hace merecedor del mismo respeto y consideración por parte del Estado y
de la comunidad, implicando, en este sentido, un complejo de derechos y deberes
fundamentales que aseguran a la persona tanto contra todo o cualquier acto de
carácter degradante y deshumanizado, que vienen a garantizarle las condiciones
existenciales mínimas para una vida saludable, además de propiciar y promover
su participación activa y co-responsable en los destinos de la propia
existencia y de la vida en comunión con los demás seres humanos, mediante el
debido respeto a los demás seres que integran la red de la vida".4
La dignidad de la persona es el
valor jurídico supremo siendo independiente de la edad, capacidad intelectual o
estado de conciencia. La dignidad de la persona es un elemento de la naturaleza
del ser humano, corresponde a todos por igual, a diferencia de la honra o
prestigio de las personas o de la dignidad de las funciones que la persona
desarrolla, que son bienes que pueden aumentar, disminuir o incluso
desaparecer, dependiendo de cada persona y de las circunstancias concretas.
La persona nunca pueden ser
instrumento, sino que por su dignidad reclama un respeto de ser siempre sujeto
y no objeto, por ser siempre fin en sí mismo, lo que llama al reconocimiento de
su personalidad jurídica y todo lo que necesita para vivir dignamente.
La persona, en virtud de su
dignidad, se convierte en fin del Estado: El Estado está al servicio de la
persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, como asimismo, tiene el deber de promover la integración
armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
De esta forma la dignidad de la
persona constituye una realidad ontológica supra-constitucional al igual que
los derechos que le son inherentes, el Estado y la Constitución sólo la
reconocen y garantizan pero no la crean, así el Estado y el ordenamiento
jurídico que lo regula debe excluir cualquier aproximación instrumentalizadora
de la persona, toda visión sustancialista del Estado como fin en sí mismo.
La dignidad de la persona tiene un
contenido integrador de los vacíos o lagunas existentes en el ordenamiento
jurídico y en la propia Constitución, de reconocimiento de derechos implícitos.
La dignidad de la persona
constituye el principio central de todo ordenamiento jurídico. Así lo ha
afirmado también nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de junio de
2008:
|
" Que de
la dignidad que singulariza a toda persona humana se deriva un cúmulo de
atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida. Entre tales
atributos se hallan los derechos públicos subjetivos o facultades que el
ordenamiento jurídico le asegura con carácter de Inalienables,
Imprescriptibles e inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. De
esos atributos se nombran aquí, por su vínculo directo con la causa a ser
decidida, el derecho a la vida, a la Integridad física y psíquica y a la
protección de la salud cuyo ejercicio legítimo la Constitución exige respetar
siempre incluyendo la esencia ¡nafectable de lo garantizado en ellos; ".5
La
misma sentencia nos precisa que:
"Que,
en torno de la dignidad que singulariza a todo sujeto de la especie humana,
se articula el sistema constitucional chileno, siendo menester poner de
relieve que si la Carta Política asegura a todas las personas los derechos
fundamentales, lo hace en el entendido que preexisten a ella; y que, en
armonía con lo preceptuado en el artículo 5o, inciso segundo, los
órganos públicos y privados, en ejercicio déla competencia y facultades,
respectivamente, que les han conferido la Constitución y la ley, no sólo
están obligados a respetar esos derechos, sino que, además, a protegerlos y
promoverlos;".6
|
Siguiendo a Maihofer, la garantía de la dignidad de la persona tiene un
triple significado jurídico, en primer lugar, se constituye en
un derecho esencial, a partir del cual se pueden deducir todos los demás
componentes del sistema de derechos esenciales o derechos humanos, en segundo
lugar, constituye una norma fundamental de la Carta Fundamental, por relación a
la cual cabe dirimir la validez de otras normas que la componen, en tercer
lugar, constituye la base material sobre la cual se construye la estructura
organizativa del Estado.
Debemos precisar que la persona humana no es una
abstracción ni un individuo aislado, ¡apersona es un ser social, convive con las demás personas en
sociedad y actúa en el complejo mundo de la vida social y política. Asimismo, los derechos que se fundamentan en
la dignidad de la persona humana deben ser examinados no en forma aislada sino
formando parte del complejo sistema de derechos, los que se interreladonan y se
limitan recíprocamente, como asimismo deben armonizarse con los derechos de las
demás personas dentro de un marco social y político dirigido al bien común.
Todo el derecho internacional de
los derechos humanos como el derecho constitucional latinoamericano se basa en
la dignidad intrínseca de la persona humana y la protección de los derechos que
de ella derivan.
Esta concepción de la dignidad
humana exige que tanto los ordenamientos jurídicos nacionales como
internacionales en materia de derechos fundamentales aseguren, respeten,
promuevan y garanticen un cierto nivel de bienestar material y social, que
constituye a los derechos sociales fundamentales en derechos indivisibles y
complementarios de los derechos civiles y políticos.
A su vez, a nivel planetario ya se
aprobó en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales con un fundamento similar al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, donde los Estados Partes se
comprometen a reconocer y garantizar los derechos que el pacto asegura, el cual
entra en vigencia el 3 de enero de 1976.
En el ámbito americano la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre que es de fecha 2 de mayo de 1948,
dada en la IX Conferencia Interamericana desarrollada en Bogotá, Colombia, y
por tanto, anterior en varios meses a la Declaración Universal, se complementará con la
Convención Americana de Derechos Humanos,aprobada en San José, Costa Rica,
el 22 de noviembre de 1969, cuyo artículo 11.1 establece el principio esencial
de que "Todapersona tiene derecho al (...). reconocimiento de su
dignidad" y con el Protocolo de San Salvador,correspondiente a la Convención de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en el ámbito americano.
Todo ello muestra el proceso de ir
concretando a través de aproximaciones sucesivas una mayor humanización de la
sociedad y una mayor personalización de los individuos, en una democracia
participativa y una convivencia más justa y pacífica en el marco del Estado
Constitucional democrático.
El derecho cumple así una función
promocional como señala Norberto Bobbio, debiendo promover condiciones más
humanas de vida y removiendo obstáculos para hacer efectivas la dignidad de la
persona, la libertad y la igualdad, con miras a la plenitud del ejercicio de
los derechos. Tal perspectiva promocional de los derechos fundamentales está
expresamente contenida en la Constitución chilena en el artículo 5, inciso 2o,
el cual determina: "Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes".
La labor interpretativa
constitucional requiere de una reconstrucción de todo el contenido que
establece el complejo normativo de la Constitución, la lectura e interpretación
de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hecho en su contexto,
teniendo en consideración los principios, valores, fines y razón histórica del
ordenamiento constitucional, constituyendo un deber del Estado y de sus
órganos, como establece el inciso final del artículo Io de la Constitución "promover
la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional". Esta perspectiva otorga al Juez Constitucional un espacio
significativo de movilidad interpretativa e integrado-ra que lo convierte en un
protagonista activo y significativo en la mediación entre la Constitución y la
situación específica, promoviendo la integración y una igualación efectiva de
oportunidades en el ámbito político, social, cultural y económico, lo que
tiende a fortalecer la legitimidad del sistema democrático constitucional.
3. EL BLOQUE CONSTITUCIONAL DE
DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
Asimismo, como ya hemos explicitado
en diversos artículos y libros,7 nuestro constitucionalismo
latinoamericano, se ha distinguido en el concierto internacional en las últimas
tres décadas por asegurar los derechos fundamentales en base no sólo a la
explicitación formal de los derechos asegurados constitucionalmente sino también
incorporando a estos los derechos asegurados por las fuentes formales del
derecho internacional.
Para ello el intérprete y operador
jurídico debe utilizar el bloque constitucional de derechos
fundamentales, por el cual entendemos el conjunto de derechos de la
persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del
derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional
como el derecho consuetudinario y los principios de ius cogens) y los derechos
implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía
del artículo 29 literal c) de la CADH,8 todos los cuales, en el
ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como
lo especifica categóricamente el artículo 5oinciso segundo de la
Constitución chilena vigente.9
El bloque de derechos fundamentales
queda configurado, como lo hemos ya determinado en el primer capítulo del
primer tomo de este texto, por:
a) Los
que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad;
b) Los derechos implícitos.
c) Los que asegura el derecho internacional a través de los principios de ius cogens;10 el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario11 y el derecho internacional consuetudinario.
b) Los derechos implícitos.
c) Los que asegura el derecho internacional a través de los principios de ius cogens;10 el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario11 y el derecho internacional consuetudinario.
En tal sentido, tal como ocurre con
los derechos individuales y políticos, también pasan a integrarse como
atributos de los derechos sociales asegurados constitucionalmente los atributos
asegurados por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas, debidamente ratificado por el Estado chileno y
plenamente vigente. A ello deben agregarse otras disposiciones de derecho
convencional internacional o derecho consuetudinario internacional, entre ellos
los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo.
Todas las normas sobre derechos
fundamentales sociales contenidas en nuestro ordenamiento jurídico deben ser
interpretadas armónicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho
interno como las fuentes convencionales Internacionales (que son, a la vez, derecho
interno, ya que se han incorporado tales derechos por mandato del constituyente
originario a nuestro orden jurídico, constituyendo límites a la soberanía), con
las claves hermenéuticas del Derecho de los Derechos Humanos y sus órganos de
aplicación, en especial, en el ámbito regional americano, por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos; en el ámbito mundial por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; el Comité de
Expertos y el Comité de Libertad Sindical de la OIT
El Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en materia de derechos sociales es fuente del Derecho Interno
cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando agregan un
"plus" al contenido normativo de los derechos delimitados y
configurados en el derecho interno y viceversa, buscando siempre la inte-gralidad
maximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos. Asimismo, deben
utilizarse los postulados básicos de interpretación de derechos humanos
"favor persona", utilizado ya por nuestro Tribunal Constitucional.12
El intérprete constitucional debe
entender que existe una retroalimentación recíproca entre fuente interna y
fuente internacional recepcionada internamente en materia de derechos
fundamentales. En la misma perspectiva debe existir una retroalimen-tación
entre el intérprete final del derecho interno y el intérprete final del derecho
regional o internacional de derechos humanos, especialmente, de aquel que el
Estado ha comprometido a respetar y garantizar ante la comunidad internacional.
Los derechos sociales fundamentales
explícitos están contenidos en el texto constitucional, sus atributos
esenciales se complementan con aquellos asegurados por los atributos y
garantías de tales derechos contenidos en el derecho internacional de los
derechos humanos válidamente incorporado y vigente, en la medida que según el
propio derecho internacional son derivaciones de la dignidad o atributos de la
persona humana, como sostienen los mismos tratados o convenciones
internacionales. A su vez, puede sostenerse la existencia de derechos sociales
fundamentales implícitos obtenidos por vía de interpretación sistemática con
una correcta justificación constitucional.
4. LOS DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES COMO DERECHO INDIVISIBLES E INTERDEPENDIENTES CON LOS
DERECHOS INDIVIDUALES Y POLÍTICOS
Los derechos económicos, sociales y
culturales conforman junto con los derechos individuales y políticos los
soportes básicos del sistema de derechos fundamentales, como asimismo, todos
ellos constituyen derivaciones de la dignidad intrínseca de la persona humana y
se fundamentan en ellos.
En la Conferencia de Derechos
Humanos de Teherán de 1968, ya se proclamó la indivisibilidad e interdependencia
de los derechos humanos, precisando "que la plena realización de
los derechos civiles y políticos es imposible sin el goce de los derechos
económicos, sociales y culturales ".13
La Asamblea General de Naciones
Unidas, en la Resolución 32/130 de 16 de diciembre de 1977, según recuerda
Casal, determinó que:
"a)
Todos los derechos humanos y libertades fundamentales
son indivisibles e interdependientes, deberá prestarse la misma atención y
urgente consideración a la aplicación, la promoción y protección tanto de los
derechos civiles y políticos como de los derechos económicos, sociales y
culturales;
"b)
'La plena realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los
derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecución de
un progreso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas
buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo
económico y social', como lo reconoce en la proclamación de Teherán de
1968".14
A su vez, como señala Afónso Da
Silva, en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de junio de 1993,
en la Declaración y el Programa de Acción de Viena, se determina en su artículo 5o: "Todos los derechos humanos
son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre
sí. La comunidad internacional debe tratarlos derechos de forma global y de
manera justay equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos un mismo peso.
Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y
regionales, así como los diversos patrimonios históricos, además los Estados
tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y
culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales" .15
Los derechos económicos, sociales y
culturales en cuanto derechos sociales fundamentales explicitan las exigencias
de los valores de dignidad, igualdad y de solidaridad humana, buscando superar
las desigualdades sociales, generando el derecho de participar en los
beneficios de la vida social, o al menos a un mínimo vital compatible con la
dignidad humana a través de derechos y prestaciones brindadas directa o
indirectamente por los poderes públicos.16
Como establece la Declaración de
Quito del 24 de julio de 1998 en su preámbulo /.../ tos derechos económicos, sociales y
culturales (DESC), al igual que los civiles y políticos, son parte indisoluble
de los derechos humanos y del derecho internacional de los derechos humanos,
tal como constan en la Declaración Universal, el Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración Americana de los
Deberes y Derechos del Hombre, la Declaración sobre garantías sociales, la
Convención Americana sobre DerechosHumanos y el protocolo Facultativo de
San Salvador".
|
Dicha
Declaración de Quito, en sus principios generales nos recuerda que:
13.
" La fuente de todos los derechos humanos es la dignidad humana. La
democracia, la justicia, la paz, el desarrollo y el respeto de los derechos
humanos y las libertades fundamentales son conceptos interdependientes que se
refuerzan mutuamente.
14. "Los
derechos humemos son universales, indivisibles, interdependientes y
exigibles, y los dos tienen el mismo estatuto legal, importancia y urgencia
que los derechos civiles y políticos.
15.
"El goce de los derechos económicos, sociales y culturales es determinante
para la posibilidad de un goce efectivo, igualitario y no discriminatorio de
los derechos civiles y políticos. Asegurar el goce de los derechos civiles y
políticos sin considerar el pleno ejercicio de los derechos económicos,
sociales y culturales conlleva discriminaciones intolerables que favorecen a
los sectores beneficiados por la desigual distribución de la riqueza y
reproducen las inequidades sociales."
|
De acuerdo a dichos instrumentos
internacionales los derechos económicos, sociales y culturales son derechos
indivisibles e interdependientes de los derechos civiles y políticos, debiendo
todos ellos ser respetados, promovidos y garantizados. Como ha establecido el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observación
General N° 3, referida a la índole de las obligaciones de los Estados Partes
(de los poderes públicos y autoridades dentro de ellos), son las de respetar,
proteger y cumplir o realizar los derechos, pormenorizando dicha Observación
General cada una de estas obligaciones.
Ello obliga a los estados parte de
dichos Pactos o Convenciones de abstenerse de realizar acciones u omisiones que
constituyan una vulneración de los derechos asegurados como asimismo, requiere
que el Estado realice medidas, acciones y adopción de normas jurídicas para
impedir que otros actores privados violen los derechos de otras persona, ademas
de realizar las acciones preventivas necesarias para ello. Asimismo, el Estado
parte tiene la obligación de adoptar medidas positivas para asegurar el
ejercicio de tales derechos a todas las personas utilizando para ello el máximo
de sus recursos disponibles, incluyendo la ayuda internacional al respecto, sin
perjuicio, de garantizar el mínimo de cada derecho asegurado por el derecho internacional
vinculante.
Estas obligaciones tienen su fuente
básica en el artículo 2 del PIDESC, el cual determina que:
|
"Cada uno de los Estados
Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistenciay la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad
de los derechos aquí reconocidos."
|
El Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, afirma, a partir del texto del
artículo 2 explicitado, la existencia para los Estados Partes de obligaciones
de conducta y obligaciones de resultado.
La obligación de conducta, tanto activa como pasiva, señala un
determinado comportamiento que debe ser realizado por el Estado parte y todos
sus órganos y autoridades de realizar determinadas acciones o de abstenerse de
ellas. Como por ejemplo el hecho de que los agentes y autoridades del Estado no
pueden desarrollar acciones discriminatorias respecto del ejercicio del derecho
al trabajo por hombres y mujeres o deben abstenerse de afectar la prohibición
de trabajo infantil.
La obligación de resultado tiene relación con el cumplimiento
de determinados objetivos, como la eliminación de situaciones de hambre de la
población, de prevención de epidemias el de establecimiento de remuneraciones
justas, el de respetar el derecho de sindicación y de libertad de asociación
sindical, modificar el ordenamiento jurídico interno para efectivizar las
obligaciones convencionales, diagnosticar el estado de cumplimiento de las
obligaciones en materia de derechos sociales y desarrollar una estrategia
destinada a concretarlos, asegurar acciones judiciales y recursos
administrativos destinadas a garantizar los derechos sociales, los cuales sean
accesibles, idóneos, rápidos, eficaces; dotar de sustantividad procesal a los
derechos colectivos y los derechos difusos.
5. LA AUSENCIA DE DIFERENCIAS
ESTRUCTURALES BÁSICAS DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y DE LOS DERECHOS SOCIALES
Los derechos económicos, sociales y
culturales son derechos humanos o fundamentales que implican no solo
prestaciones positivas estatales, sino también la ausencia de interferencia
arbitraria de terceros, aseguradas por normas constitucionales o del derecho
internacional de los derechos humanos, al igual que los derechos civiles y
políticos, todos los cuales posibilitan una mejor realización de la dignidad
humana. Los derechos sociales constituyen presupuestos y complementos
indivisibles del goce de los derechos individuales, al constituir condiciones
materiales que posibilitan un mejor y más efectivo ejercicio de todos de las
libertades. Tales derechos sociales no tienen diferencias cualitativas u
ortológicas que permitan diferenciarlos de los derechos individuales.
Una perspectiva clásica de los derechos
económicos, sociales y culturales plantea que ellos son relativos, en cuanto son de
naturaleza prestacionaly, por tanto, dependen de los recursos económicos
del Estado para su realización, por lo que se presentan como normas programáticas
o aspiraciones colectivas o fínes plasmados en la norma constitucional,
dependiendo de la situación específíca de desarrollo relativa y situación
económica de cada Estado17 por tanto, tienen un carácter
relativo, ya que la capacidad económica financiera de los países puede sufrir
variaciones. Este sector de la doctrina considera que los derechos económicos,
sociales y culturalesconstituyen parte de la política social que realizan
los gobiernos dependiendo de los procesos económicos financieros del Estado,
por lo que carecen de garantías efectivas.
Este enfoque de los derechos
económicos, sociales y culturales se encuentra también entre los derechos
individuales como el caso del derecho de acceso a la jurisdicción o tutela
judicial y la defensa, que se encuentra asegurado en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas en su artículo 14 y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8, como asimismo en
las garantías judiciales del artículo 25, para solo señalar algunos ejemplos.
Ya que estos derechos implican al Estado estructurar y mantener un sistema
judicial completo, proporcionar defensores financiados estatalmente, cuando la
persona no tenga capacidad de pago de un defensor privado. Lo mismo ocurre con
el derecho a la igualdad ante la ley, donde diversos tribunales
constitucionales han eliminado cláusulas discriminatorias que han obligado a la
administración a financiar prestaciones para los sectores discriminados
arbitrariamente. En tal sentido, puede sostenerse que tanto los derechos
individuales o civiles como los derechos sociales tienen una dimensión
prestacional que implica gastos vía presupuestaria que requiere pago de tributos
por parte de las personas.
No es así efectivo que exista una
diferencia estructural básica de los derechos sociales como derechos
prestacionales que implican acción positiva del Estado y gastos, frente a los
derechos individuales como derechos de libertad y gratuidad, todos los derechos
exigen fuertes desembolsos a los estados, todos los derechos individuales
requieren para su aseguramiento que el Estado desarrolle un sistema de orden
público, de tribunales que administren justicia, lo que no es gratis, ya que
constituyen bienes públicos financiados por el Estado. La protección de la
integridad física y psíquica, del derecho a la honra y la vida privada,
implican una infraestructura judicial, policial, que son financiados con
recursos públicos. Lo mismo ocurre con el derecho de propiedad, el que requiere
de diversas prestaciones públicas, resguardo policial, sistema jurisdiccional
para asegurar y garantizar el derecho, la creación de registros de propiedad,
entre otros aspectos, además del respeto por parte de terceros. Todos los
derechos son complejos y tienen dimensiones individuales y colectivas,
negativas y positivas, de abstención y de prestación. No hay argumento válido
para establecer una diferencia de naturalezas en esta materia entre derechos individuales
y derechos sociales. Tanto los derechos individuales y sociales implican bienes
públicos y costos públicos, sin perjuicio de eventuales tasas, aranceles que
deban cancelar quienes son beneficiados por dichas prestaciones. Por otra
parte, es necesario reconocer que hay derechos contenidos en los ordenamientos
constitucionales y en los Pactos Internacionales de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales que tienen la misma estructura de los derechos civiles y
que requieren la misma omisión de la potestad estatal de afectarlos o
desconocerlos, como asimismo el mismo deber de garantía de los derechos civiles
o individuales, como son la libertad para escoger establecimiento educacional,
el derecho de negociación colectiva o el derecho de huelga, el derecho a elegir
el sistema de salud, el derecho a no ser discriminado en el trabajo.
Tampoco es predicable únicamente de
los derechos sociales el que estos sean relativos y no puedan exigirse de
todos, ya que en esa perspectiva, los derechos políticos dejarían de ser
derechos humanos, ya que ellos son sólo exigibles respecto del Estado en que la
persona es ciudadano, yo no ejerzo el derecho de sufragio respecto de cualquier
Estado en el que me encuentre en un momento determinado. El hecho de que los
derechos sociales sean exigibles respecto de un Estado determinado en
situaciones específicas, no es un rasgo propio de los derechos sociales, sino
que es compartido con los derechos políticos y algunos derechos individuales
como el derecho a la jurisdicción y al debido proceso, a que este último lo
podré exigir sólo del Estado en que me encuentro residiendo, y no respecto de
tribunales de otros Estados, respecto de los cuales no tengo vinculación
alguna.
Frente a quienes argumentan que los
derechos sociales son derechos prima facie y no derechos definitivos, ya que no
tendrían una configuración definitiva y una eficacia y vigencia garantizada,
cabe señalar que ello es también una realidad en muchos derechos individuales,
cuyos atributos van teniendo un desarrollo institucional progresivo, como
ocurre entre otros, con los derechos a la igualdad ante la ley, el derecho al
debido proceso, el derecho a la vida, entre otros, cuyo contenidos y límites
evolucionan en el tiempo y de acuerdo a las diversas realidades culturales. El
mismo enfoque analizado considera a tales derechos insuficientemente
delimitados en el texto constitucional, lo que sólo se hacen concretamente
exigibles cuando ellos son desarrollados por el legislador, de acuerdo con los
recursos de que dispone el Estado, por lo que los jueces poco pueden hacer para
exigirlos sin el respectivo desarrollo legislativo, así los enunciados
constitucionales sobre derechos sociales no son justiciables.18 Esta perspectiva, debe rechazarse
ya que todo derecho fundamental asegurado constltuclonalmente tiene un
contenido mínimo y un contenido esencial, de aplicación directa e Inmediata,
como asimismo dicho contenido constituye un límite al legislador. En la práctica la conformación y
estructuración positiva de los derechos no obedece a razones técnicas, sino a
decisiones políticas e ideológicas de los constituyentes.
Ante la argumentación de la diversa
protección de los derechos, de la insuficiencia de ellos o la diversa modalidad
que tal protección adopta, estableciendo una menor protección de los derechos
sociales, ello nada dice sobre la naturaleza de un derecho fundamental. Cabe
explicitar que un derecho tan importante como el derecho a la vida tiene
esencialmente protección preventiva, ya que no hay protección del derecho
frente al asesino, frente al régimen autocrático que asesina impunemente, la
vida no puede recuperarse, ella sólo depende del respeto que se brinde al
ordenamiento jurídico que la asegura, de la eficacia de las policías y de la
cultura de los miembros de dicha sociedad. Los derechos tanto individuales como
sociales no dependen sólo de su consagración normativa sino de su vigencia
sociológica y de la eficacia de sus instituciones protectoras. Las diferentes
formas de protección de los derechos (protección preventiva, reparadora o
compensadora) y la mayor o menor facilidad de concreción de dicha protección o
garantía no hace a un derecho fundamental más importante que otro o de mayor
jerarquía, son todos igualmente derechos fundamentales o humanos y todos tienen
su fundamento en la dignidad humana. Las modalidades de protección constituyen
una decisión política e institucional que nada dice respecto de naturaleza e
importancia de los respectivos derechos.
Los derechos sociales no se
distinguen por ser de carácter programático frente a los derechos individuales
que serían de eficacia directa e inmediata, sólo ocurre que los segundos tienen
ya establecida su configuración legislativa y sus medios de protección en la
legislación civil, procesal y penal, mientras que en el caso de los primeros
ello se está concretando más recientemente, en la medida que hay voluntad
política y toma de conciencia de su igual carácter de derechos fundamentales
que los primeros, como asimismo, de su indispensable aseguramiento para hacer
respetar un contenido de calidad de vida digna para todas las personas.
Además no es posible hacer una nítida
diferenciación entre derechos civiles y políticos y derechos económicos
sociales y culturales, ya que los primeros tienen también elementos de los
segundos, en virtud de su indivisibilidad e interrelaclón. Así lo ha sostenido también la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, al realizar el análisis del artículo
19 referente a los derechos del niño, contenido en el artículo 19 de la
Convención, precisando:
|
"En el
análisis sobre el posible incumplimiento del Estado de sus obligaciones
derivadas del artículo 19 de la Convención Americana, debe tenerse en
consideración que las medidas de que habla esta disposición exceden el campo
estricto de los derechos civiles y políticos. Las acciones que el Estado debe
emprender, particularmente a la luz de las normas de la Convención sobre los
Derechos del Niño, abarcan aspectos económicos, sociales y culturales, que
forman parte principalmente del derecho a la viday del derecho a la
integridad personal de los niños"19
|
6. LOS DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES COMO DERECHOS FUNDAMENTALES EFICACES
Frente a la perspectiva de quienes
consideran a los derechos sociales solo como aspiraciones y no como derechos
subjetivos, entregados a la libre discrecionalidad configurativa del
legislador, junto con Pérez Luño, podemos afirmar su carácter de
auténticos derechos, los que además, constituyen una garantía para la
democracia y para el goce efectivo de los derechos individuales y políticos.20
La existencia de un derecho
fundamental, como señala Alexy, implica que una persona dispone de un derecho a
algo respecto de un sujeto obligado, sin que necesariamente la satisfacción del
contenido del derecho esté garantizado por una decisión judicial.21
Los derechos fundamentales o
humanos constituyen una unidad indisoluble porque protegen la misma dignidad
del ser humano. Ello hace a tales derechos, intrínsecamente interrelacionados e
indivisibles, todos contribuyen a la misma proyección y desarrollo del ser
humano, tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos,
sociales y culturales. Asimismo, no es posible considerar la participación
activa e igual de todas las personas en la sociedad sin asegurar y garantizar
los derechos sociales fundamentales y un nivel básico de justicia material, los
cuales constituyen condiciones esenciales de un auténtico Estado Constitucional
Democrático.22 La afirmación de los derechos
sociales fundamentales, determina la perspectiva de que los jueces
constitucionales deben garantizar el mínimo social especificado por las
necesidades básicas asegurados constitucionalmente, lo que forma parte del
contenido esencial de tales derechos, lo que enmarca la comprensión razonable
de la concepción pública de justicia y de una existencia humanamente digna y
saludable.
En tal perspectiva, los derechos
fundamentales sociales se presentan en los sistemas jurídicos como el chileno
como principios, reglas y parámetros hermenéuticos del orden constitucional,
del mismo nivel jurídico y con la misma eficacia que los derechos civiles y
políticos, encontrándose en un mismo artículo constitucional, el artículo 19,
fortalecidos por el artículo 5o, inciso segundo, de la Carta
Fundamental, el cual los determina como límites de la soberanía, además de
establecer el deber imperativo por parte de los órganos estatales de
asegurarlos y promoverlos, tanto en su contenido constitucionalmente
determinado como en sus atributos y garantías de los derechos asegurados por
los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y
vigentes. A ello debe agregarse, el artículo 6 de nuestra Constitución que
otorga fuerza normativa y aplicabilidad directa a los enunciados normativos
constitucionales, salvo que el propio texto constitucional disponga otra cosa.
Los derechos fundamentales
constituyen un sistema, un conjunto armónico, el cual tiene una doble fuente,
el derecho constitucional y el derecho internacional, formando parte de un
escenario complejo e interrelacionado, que asegura, protege, promueve y
garantiza a los derechos en su conjunto indivisible de derechos civiles,
políticos y sociales, lo que requiere compatibilizarlos, optimizarlos e interpretarlos
bajo los postulados de progresividad y favor persona, como asimismo de
prohibición de retroceso sin justificación y de interpretación restrictiva de
las limitaciones de ellos legalmente establecidas, las que deben ser siempre
necesarias, adecuadas y proporcionadas, asegurando la integridad del sistema
jurídico, todo ello de acuerdo con el máximo de recursos disponibles.
Así puede sostenerse que es parte
integrante del contenido esencial del Estado Social de Derecho y del
constitucionalismo democrático contemporáneo el asegurar y garantizar
condiciones de vida digna y saludable a todas las personas.
En el ámbito latinoamericano, los
países que son partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, saben
que el artículo 26 de dicha Convención, posibilita la presentación de
peticiones individuales en relación con derechos económicos, sociales y
culturales, sobre lo cual se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso "cinco pensionistas v/s Perú" en su sentencia de
28 de febrero de 2003, para solo señalar un ejemplo.
Los derechos económicos, sociales y
culturales son derechos auténticos, como lo determina tanto el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas
como el Protocolo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la
Convención Americana de Derechos Humanos aprobada en San Salvador y vigente en
América. Tanto los derechos civiles pueden tener facetas de prestación como los
derechos económicos, sociales y culturales presentan facetas de derechos de
abstención del Estado y o de defensa,23aunque
en los derechos sociales la dimensión de prestación estatal tiene un carácter
más marcado.
El Protocolo Adicional a la
Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, suscrito en la Asamblea General de la OEA, en San
Salvador, República de El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en plena
vigencia, reafirma la indisolubilidad de los derechos humanos, además de
establecer que los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas
necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre Estados, hasta el máximo de sus recursos
disponibles y tomando en cuenta su grado de
desarrollo para lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación
interna, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y
culturales.
Los derechos protegidos por el
Protocolo de San Salvador son similares a los protegidos por el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,
aun cuando el catálogo es mayor. Ellos son los siguientes: el derecho al
trabajo (artículo 6); condiciones justas, equitativas y satisfactorias de
trabajo (artículo 8); derechos sindicales (artículo 9); los derechos a la
seguridad social, a la salud y a la alimentación (artículos 9, 10 y 12); el
derecho a un medio ambiente sano (artículo 11, no comprendido en PIDESC); el
derecho a la educación (artículo 13); el derecho a los beneficios de la cultura
(artículo 14); los derechos a la constitución y protección de la familia y de
la niñez (artículos 15 y 16); la protección de los ancianos y minusválidos
(artículos 17 y 18, no comprendidos en el PIDESC).
El Protocolo de San Salvador
consagra un sistema de quejas o peticiones individuales ante el sistema
interamericano, como lo establece su artículo 19.6.
En los casos que los derechos
económicos, sociales y culturales no estén adecuadamente delimitados y
configurados constitucionalmente, debe tenerse en consideración un contenido
esencial de los mismos que constituye un parámetro para apreciar la
constitucionalidad de las normas subconstitucionales y los actos de los agentes
del Estado, sin perjuicio de considerarlos, además, como garantías
institucionales, limitadoras de la acción legislativa. Por otra parte, debemos
tener presente los contenidos mínimos para cada uno de tales derechos, que
integra el contenido esencial de cada derecho sin agotarlo, los que han sido
elaborados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas, creado por el Consejo Económico y Social (ECOSOC) de la ONU
para velar por la vigencia efectiva de tales derechos.24
La positivación constitucional
constituye el primer paso para la efectividad y eficacia de los derechos
económicos, sociales y culturales, como ocurre, asimismo, con los derechos
individuales y políticos. Dicha positivación puede estar dada directa e
inmediatamente en el texto constitucional al reconocerse los derechos
económicos, sociales y culturales como derechos constitucionales o derechos fundamentales,
adquiriendo la misma fuerza normativa que todas las disposiciones
constitucionales, o por integrar el bloque constitucional de derechos como
derechos implícitos, o derechos incorporados al texto constitucional por la vía
de las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos
específicamente reconocidas e incorporadas al ordenamiento automáticamente o
por el procedimiento que indica el propio texto constitucional.
En algunos casos los derechos
económicos, sociales y culturales pueden estar suficientemente delimitados y
configurados, determinando el sujeto pasivo de la obligación de su respeto y
aseguramiento. Luego, es posible también garantizarlos como se hace con los
derechos individuales. La exigencia al Estado es precisamente de que ellos sean
efectivamente asegurados, respetados, protegidos y garantizados, ya que la
garantía depende de una decisión política y económica del Estado.
El Tribunal Constitucional chileno
ha asumido este reconocimiento pleno de los derechos económicos, sociales y
culturales o derechos sociales fundamentales en sentencia del 26 de junio de
2008:
|
"Que la
amplia mayoría de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los derechos
sociales, llamados también derechos de prestación o de la segunda generación,
son tales y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya
materialización efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades
presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica".25
|
Los derechos económicos, sociales y
culturales como derechos fundamentales efectivos en el constitucionalismo
democrático latinoamericano
El Tribunal Constitucional chileno
asume la perspectiva que los derechos económicos, sociales y culturales fuera
de ser verdaderos derechos al igual que los derechos civiles o individuales,
presentan dimensiones tanto de defensa como prestacionales:
|
"Que
resulta ineludible desvanecer la tesis contraria a que los derechos sociales
sean realmente tales, aseverando (como lo hace Francisco J. Laporta, cit.,
pp. 304-305) que poner en duda su "practlcabilldad" de realización,
es una ¡dea confusa, porque esa "reserva de lo posible " lleva a
sostener que la Constitución ha de ser "desactivada", a causa de la
Imposibilidad económica del Estado de darles satisfacción, conviniendo así en
virtuales las cláusulas fundamentales que aseguran su materialización;
"Que
la naturaleza jurídica de los derechos sociales en el Estado de Derecho
Contemporáneo se halla abundante y certeramente configurada, testimonio de lo
cual son los pasajes siguientes, extraídos de una obra bien conocida:
"Lo
que tienen en común estos derechos no es tanto su contenido, esto es, la
esfera de la vida social a que se refieren, sino más bien la posición
jurídica que otorgan a su titular. De esta forma, los derechos sociales
permitirían a sus titulares exigir ya no abstención por parte del Estado,
como sucedía en los derechos de libertad, sino más bien una actuación
positiva de éste en orden a su consecución. Por ello es más adecuado a su
naturaleza la denominación de derechos de prestación". Reencarnación
Carmona Cuenca: El
Estado Social de Derecho en la Constitución, Consejo Económico y Social,
España (2000), p. 150. Abundando en idéntico tópico se ha escrito que los
derechos sociales son "Derechos de prestación (...) que suponen una
acción positiva, normalmente de los poderes públicos, aunque también pueden
ser los particulares más excepcionalmente, para ayudar a la satisfacción de
necesidades básicas, que no pueden ser resueltas por la propia y excesiva
fuerza del afectado (...)." Gregorio Peces-Barba Martínez: Curso de
Derechos Fundamentales. Teoría General Universidad Carlos III, Madrid
(1999),pp.460;".26
|
Desde esta perspectiva, todos los
derechos, tanto los individuales como los sociales generan obligaciones
positivas y negativas al Estado, así puede establecerse un esquema de diversos
niveles de obligaciones del Estado, entre las cuales están las obligaciones de
respeto, las obligaciones de protección, las obligaciones de promoción y las
obligaciones de garantía o satisfacción.27
Entre las obligaciones de respeto están las de no afectar con sus
acciones la salud de las personas, el medio ambiente, el acceso a la educación,
el derecho de huelga, la formación de sindicatos, de respeto a la
irreversibilidad de los derechos sociales sin justificación, entre otros.
Entre las obligaciones de protección, se encuentran las de evitar que
terceros afecten a través de acciones u omisiones los derechos sociales como no
impedir la actividad sindical y el derecho de huelga, el derecho a las
prestaciones de salud, las remuneraciones justas, el derecho al descanso, que
no se discrimine en el ejercicio de los diversos ámbitos de los derechos
sociales, entre otros.
Las obligaciones de promoción, las cuales en el ordenamiento
constitucional chileno está expresamente establecida en el artículo 5o inciso 2o de la Constitución, exige realizar
todas las acciones positivas para remover los obstáculos sociales, económicos,
culturales y políticos que impidan el goce efectivo de los derechos, para lo
cual de acuerdo con el artículo 2o de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el cual establece la obligación del Estado Parte de
"adoptar [...] las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades".
Las obligaciones de garantía o
satisfacción implican asegurar el derecho a las
prestaciones mínimas exigidas por la dignidad humana y las obligaciones
contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho almínimo
vital, el derecho de acceso a la educación, proveer de defensa legal
letrada eficaz, entre otros aspectos.
Como señala Canotilho, los derechos subjetivos a
prestaciones, aun cuando no sean concretizados suficientemente, pueden ser
invocados judicialmente contra las omisiones inconstitucionales del legislador.
La fuerza inmediatamente vinculante de los derechos fundamentales, puede y debe
ser interpretada, en lo que respecta a los derechos prestacionales, en el
sentido de fundamentar originariamente esos derechos, incluso cuando no hay
imposición constitucional dirigida al legislador.28
Canotilho señalará que la fuerza dirigente y
determinante de los derechos económicos, sociales y culturales invierte, desde
luego, el objeto clásico de la pretensión jurídica fundada en un derecho
subjetivo: "de una pretensión de omisión de los poderes públicos (derecho
a exigir que el Estado se abstenga de interferir en los derechos, libertades y
garantías) se transita a una prohibición de omisión (derecho a exigir que el
Estado intervenga activamente en el sentido de asegurar prestaciones a los
ciudadanos".29
En este ámbito, consideramos
adecuado señalar que los derechos sociales, además de la prohibición de omisión
como lo plantea Canotilho, también tiene una obligación negativa al igual que
en los derechos individuales, la obligación de no dañar el derecho, como ocurre
con el caso de la salud, el medio ambiente, entre otros.
Los derechos económicos, sociales y
culturales, al igual que los derechos civiles y políticos, deben tener las
características de universalidad, equidad y calidad.
La universalidad deriva de la conceptualización como
derecho humano o derecho fundamental, ya que este debe estar asegurado a todas
las personas.
La equidad indica que el financiamiento del
servicio debe provenir esencialmente de tributos y no del pago de sus usuarios,
salvo en el caso de que ellos tengan capacidad económica suficiente, ya que así
se eliminan las arbitrariedades en el acceso a las prestaciones.30
La calidad es una condición necesaria de la
eficacia del sistema y de la necesidad de igualación de oportunidades de vida
que debe asegurar el Estado.
Puede sostenerse que no es posible
actualizar y hacer efectiva la libertad si su establecimiento y sus respectivas
garantías no van acompañadas conjuntamente de unas condiciones existenciales
básicas que hagan posible su ejercicio real y efectivo, como afirmaba ya García
Pelayo,31 agregando que sin el mínimo
necesario para la existencia cesa la posibilidad de vida digna y desaparecen
las condiciones para la práctica de la libertad. Ello lleva a sostener junto a
Ricardo Lobo que la dignidad humana y las condiciones materiales de existencia
digna no pueden sino ser reconocidas y garantizadas en un contenido básico y
esencial, no pudiendo retroceder bajo dicho contenido esencial.32
Por otra parte, Imbert sostiene que la vulneración de los
derechos económicos, sociales y culturales son justiciables a través de
impugnaciones contenciosas o de demandas de indemnización,33 lo que se concreta no solo en el
plano interno de cada Estado sino también ante los organismos internacionales
que conocen de las peticiones o quejas en la materia.
7. LOS SUJETOS OBLIGADOS POR LOS
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
Los obligados frente a los derechos
sociales fundamentales dependen de las características de la norma jurídica
constitucional y de la obligación jurídica. Los obligados dependen, como señala
Arango, de la interpretación de las normas sobre derechos fundamentales y de la
asignación posterior de las obligaciones correlativas.34
La regla general es que el obligado
respecto a los derechos sociales fundamentales es la sociedad representada por
el Estado. Los individuos solo pueden considerarse obligados por la eficacia
horizontal indirecta de los derechos fundamentales, lo que remite a la
vinculación de las autoridades publicas a los derechos fundamentales y el
efecto de irradiación de éstos sobre el derecho infraconstitucional. Así son
obligados directos de los derechos fundamentales sociales el legislador, el
gobierno y la administración y la judicatura ordinaria y constitucional, ya que
todos los órganos y autoridades estatales deben respetar y promover los
derechos fundamentales como establece el inciso 2o del artículo 5o de nuestra Constitución. También lo
son las personas que deben respetar los derechos sociales en cuanto normas
constitucionales de aplicación directa e inmediata que irradian y vinculan a
todos los actos privados y contratos como lo ha determinado nuestro Tribunal
Constitucional.
8. EL OBJETO DE LOS DERECHOS
ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES O DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
El objeto del derecho fundamental
coincide con el objeto de la norma jurídica que se homologa con el objeto de la
obligación jurídica. El objeto del derecho fundamental son las acciones u
omisiones de otro u otros que constituyen los atributos del derecho fundamental
y cuyo cumplimiento es indispensable para la realización del derecho.
El objeto de un derecho social
fundamental puede ser tanto una acción (caso de un derecho prestacional, de un
derecho de protección o de acceso a la jurisdicción) como una omisión (en caso
de un derecho de defensa) por parte del obligado.
Para el cumplimiento de los
derechos sociales fundamentales, el Estado puede utilizar como instrumento la
realización de una acción fáctica o una acción normativa, estableciendo
obligaciones generales que posibilitan indemnizaciones laborales, vacaciones
laborales, derechos de pre y post parto con remuneraciones, etc. El Estado
puede escoger así los medios para asegurar los derechos sociales fundamentales,
existiendo una obligación de garantía que se mantiene como un correlativo del
derecho positivo general.
El cumplimiento por parte del
Estado de las obligaciones correlativas frente a los derechos sociales
fundamentales dependen de las posibilidades jurídicas y fácticas de realización
de las exigencias demandadas por el titular del derecho fundamental que debe
ser asegurado, garantizado y promovido, lo que debe ser argumentado.35
El Estado tiene así una doble
función respecto de los derechos sociales, tiene el deber de respetar las
obligaciones que generan los derechos y los límites que ellos aseguran, como
asimismo la obligación de promoverlos, vale decir, de eliminar los obstáculos
que impidan su realización efectiva con todos los medios de que dispone, como
asimismo, los órganos y autoridades públicas, dentro del ámbito de sus
competencias, tienen la obligación de proteger los derechos sociales de las
personas frente a afectaciones provenientes de agentes privados.36 A su vez, los miembros de la
sociedad en sus relaciones de derecho privado quedan también vinculados por el
respeto, promoción y no discriminación en materia de derechos sociales
fundamentales.
9. LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS
ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
La búsqueda de procedimientos
eficaces que lleven a una garantía real de todos los derechos humanos, los
individuales y los sociales, los cuales son indivisibles, contribuyendo todos
al desarrollo y concreción de la dignidad humana, es uno de los esfuerzos más
trascendentes en que están empeñados los estados nacionales como la comunidad
internacional, el derecho interno como el derecho internacional de los derechos
humanos, en un trabajo complementario, convergente y progresivo.
|
La obligación
de los órganos del Estado de respetar y garantizar los derechos, lo
ha señalado directa y claramente la Corte
Interamericana de Derechos Humanos como
intérprete último de tales convenciones en el ámbito regional: "[...] es la de «garantizar» el libre y
pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convención a toda persona
sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados
Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta
obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación
de los derechos reconocidos por la convención y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos» (caso Godinez Cruz. Sentencia de
fecha 20 de enero de 1989. Serie C, número 5, párrafo 166).
|
9.1. Las garantías internacionales
de los derechos fundamentales
Las garantías de los derechos pueden ser clasificadas en una
primera aproximación, en garantías nacionales y garantías
internacionales, en el entendido que las garantías
no se agotan en el plano interno del Estado, sino que trascienden al plano
internacional o supranacional a través de distintas instituciones y mecanismos,
para ello existen el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas y sus órganos de supervigilancia, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas). Asimismo, en el
plano latinoamericano existe el sistema interamericano integrado por la
Convención Americana de Derechos Humanos, que contempla la protección de
derechos sociales en su artículo 26 y el Protocolo de San Salvador que asegura
y protege específicamente los derechos económicos, sociales y culturales,
estableciendo un mecanismo de peticiones o quejas individuales ante el sistema
interamericano de protección de derechos, la Comisión Interamericana y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo a lo dispuesto en su artículo
19.6, para los derechos sindicales y el derecho a la educación. Asimismo, los
tribunales nacionales deben considerar los contenidos de cada derecho en el
ámbito de contenido mínimo precisado por el Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas.
En esta materia deben tenerse
presente las directrices de Maastricht sobre violaciones a los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales desarrollados bajo el alero de la Comisión
Internacional de Juristas entre el 22 y 26 de enero de 1997. En dichas
directrices se establecieron las violaciones de derechos mediante actos de
comisión y mediante actos de omisión.
|
Dentro
de las violaciones mediante actos de comisión, se señalan las siguientes:
"(a) La anulación o suspensión de cualquier legislación que sea
necesaria para seguir ejerciendo un derecho económico, social y cultural que
esté vigente en ese momento;
(b) La
denegación activa de estos derechos a determinados individuos o grupos
mediante cualquier forma de discriminación legislada o impuesta;
(c) El
apoyo activo a cualquier medida adoptada por terceros que sea contraria a los
derechos económicos, sociales y culturales;
(d) La
aprobación de cualquier legislación o política que sea claramente
incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos
derechos, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la
igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y
culturales de los grupos más vulnerables;
(e) La
adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca
el nivel de protección de cualquiera de estos derechos;
(f) La
obstaculización o interrupción intencional de la realización progresiva de un
derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Estado actúa dentro de los
parámetros de una limitación estipulada en el Pacto o debido a la falta de
recursos disponibles o fuerza mayor;
(g) La
reducción o desviación de un gasto público específico, cuando dicha reducción
o desviación resulta de la imposibilidad del goce de estos derechosyno sea
acompañada por la adopción de medidas adecuadas que aseguren a todos la
subsistencia mínima"
Dentro
de las violaciones mediante actos de omisión las directrices de Maastricht:
"(a)
La no adopción de las medidas adecuadas estipuladas en el Pacto;
(b) La
no modificación o revocación de cualquier legislación que sea claramente
inconsistente con una obligación prevista en el Pacto;
(c) La
no aplicación de legislaciones o ejecución de políticas destinadas a hacer
efectivas las disposiciones en el Pacto;
(d)
La no regulación de actividades de particulares o grupos para evitar que
éstos violen los derechos económicos, sociales y culturales;
(e) La
no utilización al máximo de los recursos disponibles para lograr la plena
realización de Pacto;
(f) La
falta de vigilancia de la efectividad de los derechos económicos, sociales y
culturales, incluyendo la elaboración y aplicación de criterios e indicadores
para evaluar el acatamiento;
(g) La
no eliminación inmediata de los obstáculos que debe eliminar para permitir la
efectividad inmediata de un derecho garantizado en el Pacto;
(h) La
no aplicación inmediata de un derecho que debe tener electividad inmediata
conforme al pacto;
(i) El
no cumplimiento de la norma mínima internacional de realización cuando dicho
cumplimiento quede dentro de sus posibilidades;
(j)
Cuando el Estado, al celebrar convenios bilaterales o multilaterales con otro
Estado y con organizaciones internacionales o empresas multinacionales, no
tenga en cuenta sus obligaciones legales internacionales en la esfera de los
derechos económicos, sociales y culturales".
|
9.2. Las garantías nacionales
Las garantías nacionales pueden ser clasificadas en garantías genéricas y específicas
como ya hemos analizado en el capítulo II del tomo I de esta obra.
Entre las garantías genéricas
nacionales se encuentra, en primer lugar, la afirmación de la dignidad humana,
que constituye el fundamento de todos los derechos fundamentales, tanto los
derechos individuales y políticos, como de los derechos económicos, sociales y
culturales. Asimismo, el aseguramiento constitucional de los derechos, con las
consiguientes obligaciones de los órganos estatales de respeto, protección y
promoción constituye otra garantía básica de ellos.
La segunda la constituye la
existencia y vigencia efectiva de una «República Democrática» donde las ideas depluralismo y
participación definen la fórmula política, repercutiendo en el tema de las
garantías de diversos ángulos: un poder legislativo representativo
del cuerpo político de la sociedad, el que ocupa un lugar importante en la
elaboración de normas y el aseguramiento de los derechos y por el
reconocimiento de los derechos de participación esenciales a una visión
integral de los derechos fundamentales.
Dentro de las garantías genéricas
el asumir la concepción del estado de derecho democrático^ el establecimiento de la promoción
por parte del Estado de la igualdad de oportunidades para participar en
todos los planos de la vida nacional, afianzan una interpretación de los
derechos en su conjunto indivisible e inseparable, en una perspectiva favor persona y favor débiles que lleva a dotar de la máxima
efectividad posible a los derechos sociales.
Las separaciones de funciones entre
los diversos órganos estatales con la consiguiente distribución de funciones y
un sistema de pesos y contrapesos contribuye a evitar los abusos y desviaciones
de poder y las discriminaciones arbitrarias en el aseguramiento y ejercicio de
los derechos sociales, estableciéndose los sistemas de control recíproco y las
instituciones de control administrativo a través de auditorías, controles de
legalidad y diversos otros mecanismos, entre los cuales se encuentran también
los defensores del pueblo o de las personas, según la denominación que reciban
en cada Estado.
Otra garantía genérica es el derecho a la información pública que tienen los ciudadanos respecto
de las actuaciones del gobierno y la administración, lo cual es recogido por
los ordenamientos jurídicos. En el caso chileno dicho derecho de acceso a la
información pública y el consiguiente principio de transparencia está asegurado
directamente por las bases de la institucionalidad, en el artículo 8o de la Constitución. Este derecho
posibilita el conocimiento y evaluación de los indicadores de las políticas
públicas y sus resultados; el contenido de dichas políticas públicas, con sus
respectivos objetivos, plazos de realización, medios y recursos disponibles.
La igualdad y no discriminación en
materia de prestaciones sociales constituye una obligación que deriva del
artículo 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas, el cual determina:
|
"los Estados Partes en el
presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que
en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social".
|
9.2.1. Las garantías específicas.
Estas garantías pueden clasificarse
en garantías normativas, garantías de control y fiscalización, garantías de
interpretación y garantías jurisdiccionales.
9.2.1.1.
Las garantías normativas. Las garantías normativas hacen referencia al principio de
legalidad en sentido amplio, concentrando su significado en los derechos
fundamentales, regulando su desarrollo y aplicación, como su reforma, como
asimismo, a los límites a la capacidad de regular y limitar los derechos que
tiene el legislador.
a) El
principio de reserva legal. El principio de reserva legal y del
contenido esencial de los derechos protegen por igual a los derechos civiles y
políticos como a los derechos económicos, sociales y culturales.
Con el concepto de reserva de ley se definen sectores y materias que
están reservados exclusiva y completamente a la ley y excluyendo su regulación
por parte de la administración.
De esta manera, no sólo se reserva
al legislador, sino que también se limita la libertad de acción del legislador
en la regulación de los derechos fundamentales, el cual queda obligado a
regular las materias objeto de dicha reserva.
El principio de reserva legal no
excluye las remisiones que el legislador puede hacer a la autoridad
administrativa para reglamentar las leyes, pero esta regulación reglamentaria
está claramente subordinada a los parámetros definidos por la ley.
Así, el sentido último de la reserva
de ley es «asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que
corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus
representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del
ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los
reglamentos», como señala el Tribunal Constitucional español en su sentencia
83/1984.
La reserva de ley constituye así
una limitación a la potestad reglamentaria del Presidente de la República y un
mandato específico del constituyente al legislador para que sólo este regule
ciertas materias en sus aspectos fundamentales.
La reserva de la ley asegura que la
elaboración, debate y aprobación de ciertas materias se produzca mediante el
procedimiento legislativo parlamentario. Se trata que sea el Congreso Nacional
el que regule las materias que el constituyente le ha dado mayor trascendencia
e importancia sometiéndolos al procedimiento legislativo que se basa en los
principios de publicidad, contradicción y debate, reforzándose respecto de esas
materias la garantía del pluralismo político. Además, en una perspectiva en que
todos los sectores políticos representativos del país son escuchados, se puede
lograr un mejor orden de prelación material y temporal, una mayor justificación
racional y una definición pública más transparente del bien común.
La reserva de ley como reserva de
lo esencial se transforma en último caso, en reserva de sentencia, ya que será
el Tribunal Constitucional el que determinará dicho criterio en cada hipótesis
normativa.
La frontera de la reserva de ley
depende de la ordenación y de las relaciones existentes en cada Estado entre el
Congreso y el Gobierno en el derecho constitucional vigente, definidas por cada
Carta Fundamental en cada momento histórico concreto, dependiendo del ámbito de
tareas que el Estado reivindica para sí mismo en función de sus respectivas
metas.
El principio de reserva de ley se
retuerza en el caso en que el Constituyente reserva la regulación de la
materia al legislador de quorum especial en cuyo caso se requiera de mayor
quorum y, por tanto, de mayor acuerdo parlamentario
La reserva de ley es una norma de
competencia y una regla de rechazo. Es una norma de competencia, ya que para
que los enunciados normativos puedan ser considerados válidos deben reunir como
condiciones mínimas que procedan de un determinado órgano, que hayan sido
creados de acuerdo a determinado procedimiento y que traten sobre una
determinada materia. A su vez, la reserva de ley es una regla de rechazo,
entendiendo por tal, todo enunciado jurídico de tipo cualificatorio que señala
que determinados enunciados no tienen carácter jurídico o no pertenecen a un
cuerpo jurídico. Así, en relación a la reserva de ley, se califican como
enunciados no jurídicos los que no reúnen los siguientes requisitos como
mínimo: que no procedan de un determinado órgano (Congreso), que no sean
creados de acuerdo a un determinado procedimiento (procedimiento legislativo) y
que no traten de una cierta materia (materia de ley).37
También cabe plantearse cuál es el
objeto de la legislación de desarrollo de los derechos constitucionales. En
nuestra opinión, lo que se desarrolla no es el derecho sino el precepto
constitucional en el que el derecho se asegura, determinando sus alcances y sus
límites. Así el legislador puede centrar su acción de desarrollo de los
preceptos constitucionales que contienen derechos en dos fines. El primero,
estableciendo una modificación normativa no contraria a la Constitución de
algunos de los elementos configuradores del derecho (titular, destinatario,
objeto), lo que afecta el ejercicio del derecho, portante puede hacerse cuando
la Constitución lo autoriza. El segundo fin puede ser el de completar la
configuración del derecho o configurarlo cuando el constituyente no lo ha
hecho, determinando su contenido o la fijación de la forma de su ejercicio,
como asimismo, las garantías procesales del mismo.
De esta forma, por regla general,
el estatuto de un derecho fundamental está constituido por normas
constitucionales, del derecho internacional en sus diversas fuentes y normas
legales.
Por último, cabe preguntarse qué
sucede con los derechos que están garantizados constitucionalmente, sin que
exista una reserva de ley que les afecte de manera especial. En tales casos,
hay dos tipos de respuesta, la primera, que ellos no pueden ser limitados por
el legislador, ya que así lo ha deseado el constituyente, fortaleciendo el estatuto
constitucional de tales derechos o, segunda, el legislador puede regular tales
derechos aplicando justificaciones determinadas por la propia Constitución,
tales como los derechos de terceros o la existencia de bienes jurídicos de
rango constitucional. En esta encrucijada optamos por la segunda alternativa,
la que consideramos más coherente con el sistema constitucional de derechos
fundamentales y la idea que los derechos forman un sistema dentro del cual
ellos se interrelacionan y limitan recíprocamente.
Por otra parte, es necesario que,
como señala Ferrajo H, que "Las leyes en materia de
servicios públicos no solo establecieran contenidos y presupuestos de cada
derecho social, sino que identificasen también a los sujetos de derecho público
investidos de las correlativas obligaciones funcionales; que toda omisión o
violación de tales obligaciones, al comportar la lesión no ya de meros deberes
o a lo sumo de intereses legítimos sino de derechos subjetivos, diera lugar a
una acción judicial de posible ejercicio por el ciudadano perjudicado; que la
legitimación activa fuera ampliada, en los derechos sociales de naturaleza
colectiva, también a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados
de personalidad jurídica, que se hacen portadores de los mismos; que, en suma,
junto a la participación política en las actividades de gobierno sobre las
cuestiones reservadas a la mayoría, se desarrollase una no menos importante
participación judicial de los ciudadanos en la tutela y satisfacción de sus
derechos como instrumentos tanto de autodefensa como de control en relación a
los poderes públicos".38
Así, cuando existe una adecuada
delimitación del derecho social y se definen los sujetos activos y pasivos del
mismo, ellos pueden ser exigidos en forma imperativa y con cumplimiento
inmediato. Como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia en Sentencia
T-042 de febrero 7 de 1996:
|
"Cuando los derechos
prestacionales, genéricamente consagrados, son asumidos por el Estado en
forma directa, y se ha definido legal y reglamentariamente como destinatario
de la prestación específica a un grupo de personas determinadas, tales
derechos se truecan en subjetivos y, en consecuencia, pueden ser exigidos en
forma inmediata por sus titulares, a través de la vía judicial prevista para
el caso por el legislador».39
|
Otro ámbito de la garantía
normativa de reserva legal es aquella consignada tanto en los textos
constitucionales como también en la Convención Americana de Derechos Humanos,
que prohibe que a través de la delegación legislativa se puede afectar el
régimen jurídico de los derechos y garantías constitucionales.
Finalmente, algunos ordenamientos
constitucionales establecen que la regulación legislativa de derechos
fundamentales sólo puede hacerse a través de leyes de quorum calificado que
implican al menos la mayoría en ejercicio de los componentes del parlamento o
de cada una de sus ramas, tanto para la regulación de desarrollo como
restrictiva del ejercicio de derechos fundamentales.
Por último, es necesario tener
presente que hoy todos los poderes estatales en sus actuaciones deben tener
presente la tarea de asegurar, respetar, promover y fanatizar los derechos
fundamentales, la que recae con mayor fuerza en los órganos colegisladores
(gobierno y parlamento), los cuales se encuentran vinculados por tales
obligaciones jurídicas establecidas por la Constitución y el derecho
internacional de los derechos humanos.
Esta vinculación del legislador por
los derechos llevó a Krügera. afirmar que «Antes los derechos fundamentales
sólo valían en el ámbito de la ley, hoy las leyes sólo valen en el ámbito de
los derechos fundamentales».40
b) El respeto al contenido esencial de
los derechos. La reserva de ley para regular los
derechos se ve fortalecida por la obligación que tiene el legislador de no
afectar los derechos en su esencia.
El legislador debe respetar la
naturaleza jurídica de cada derecho que preexiste al momento legislativo y a
los intereses jurídicamente protegidos. Así el contenido objetivo intrínseco de
cada derecho constituye una entidad previa a la regulación legislativa.
El contenido esencial de cada
derecho constituye la sustancia o propiedades básicas del derecho que no pueden
ser afectadas por el legislador. El contenido esencial de los derechos es una
frontera, un límite, que el legislador no puede sobrepasar, si lo hace incurre
en inconstitucionalidad.
La garantía del contenido esencial
de los derechos, con independencia del sentido que se le atribuya, «debe ser
entendida como una regla de rechazo, es decir como un enunciado jurídico que
califica como inválidos otros enunciados jurídicos».41
Como señala Otto y Pardo la garantía del contenido esencial de
los derechos constituye el límite de los límites(Schranken-Schranken); «porque limita la posibilidad de limitar,
porque señala un límite más allá del cual no es posible la actividad limitadora
de los derechos fundamentales y de las libertades públicas»,42 posición que apoya y fortalece el
carácter directamente normativo de los derechos fundamentales.
A su vez, sostenemos que la garantía del contenido esencial
de los derechos tiene un carácter declarativo y no constitutivo, ya que no crea ningún límite nuevo
a los límites que sea diferente del que se desprende del valor constitucional
respectivo del o de los derechos fundamentales en consideración determinado por
el texto constitucional o el bloque constitucional de derechos, sólo determina
un tope a la actividad legislativa limitadora de los derechos.
La garantía del contenido esencial
de los derechos se proyecta sobre todos los derechos constitucionales, también
sobre los derechos económicos, sociales y culturales y no solo sobre los
derechos individuales. Al respecto cabe señalar el pronunciamiento del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su
Observación General N° 3.
Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional
ha asumido esta posición en su sentencia del 26 de junio de 2008:
|
"Que
si bien la doctrina y jurisprudencia comparadas han señalado que los derechos
sociales requieren la concretlzación legal de su contenido, también han
realzado que la Constitución establece, en relación con ellos, un núcleo
esencial, indisponible por el legislador. En tal sentido, se ha afirmado que:
"Existen
derechos de contenido social que están regulados en las Constituciones, desde
luego en la nuestra como (alude a la Española de 1978) derechos fundamentales
directamente exigibles. Es el caso, por ejemplo, de la enseñanza básica
declarada en el artículo 27.4 como obligatoria o gratuita. Aun dentro del
ámbito del Capítulo III del Título Primero de la Constitución, dedicado a los
principios rectores de la política social y económicas, se encuentran
derechos de carácter social que formulan estándares mínimos que, desde luego,
tienen que ser respetados por leyes y pueden ser directamente invocados: las
vacaciones periódicas retribuidas (artículo 40.4), el régimen público de la
seguridad social para todos los ciudadanos que ofrezcan prestaciones
"suficientes" ante situaciones de necesidad, especialmente en el
caso del desempleo (artículo 41), se refiere a prestaciones que tienen que
sea necesariamente atendidas. No puede no existir una política de protección
a la salud (artículo 43), etc". (Santiago Muñoz Machado: Tratado
de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Madrid, Editorial
Thomson-Civitas (2004), p. 1026);" 43
|
En el mismo sentido, el artículo 4o del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, precisan que las limitaciones o
restricciones legales al ejercicio de los derechos consagrados en el respectivo
instrumento jurídico internacional solo pueden establecerse en la "medida
compatible con la naturaleza" del derecho reglamentado.
Asimismo, encontramos en los
Principios de Limburgo, el principio 56, el cual determina: "La
restricción 'compatible con la naturaleza de esos derechos' requiere que una
limitación no deberá interpretarse o aplicarse en menoscabo de la naturaleza
intrínseca de un determinado derecho".
Por otra parte, como se desprende
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas, la obligación de adopción de medidas inmediatas para la
realización de los derechos sociales que exige la utilización del máximo de
recursos disponibles, incluyendo la cooperación internacional, además del
mínimo no susceptibles de afectación en cada derecho forman parte del contenido
esencial del derecho, asimismo las obligaciones básicas o mínimas que exige el
Pacto involucran componentes prestacionales específicos, por lo que la
exigibilidad no se reduce solamente a obligaciones negativas.
El contenido mínimo esencial de los
derechos sociales constituye un contenido inderogable con independencia de la
situación económica que enfrenten los Estados Parte. En efecto, el Comité, a
partir de la Observación General sobre el Derecho a la salud, establece una
prohibición absoluta de incumplir las obligaciones básicas que se consideran
inderogables. El PIDESC considera que el contenido mínimo de los derechos
sociales es inderogable, lo que impide todo incumplimiento en toda
circunstancia, constituyendo un mínimo de carácter absoluto que un Estado Parte
debe siempre asegurar siendo de cumplimiento inmediato.
En este sentido debemos tener
presente la Observación General N° 3 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la ONU, cuyo párrafo 10, determina que "corresponde a cada Estado
Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles
esenciales de cada uno de los derechos ".
9.2.1.2. Las garantías de interpretación. Las garantías de interpretación se
refieren a los mecanismos destinados a garantizar que la interpretación de los
derechos se haga para favorecer su ejercicio y su disfrute. En tal sentido está la obligación de los órganos del
Estado, todos y cada uno de ellos, de respetar y de promover los derechos
esenciales establecidos en la Constitución y también, en los tratados de
derechos humanos ratificados,como asimismo, el deber del Estado
de promover la integración armónica de todos los sectores sociales y asegurar
la igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional en todas y
cada una de sus dimensiones: política, social, cultural, económica, lo que
obliga a remover todos los obstáculos que impidan o dificulten tales objetivos.
La vinculación directa a la Carta
Fundamental de todos los órganos y personas, lo que significa que su actuaciónnunca
puede afectar el ejercicio de los derechos más allá de lo que autoriza el
propio texto constitucional y las obligaciones derivadas de los tratados en
materia de derechos humanos que el Estado ha ratificado y se encuentran
vigentes, los cuales también contienen normas
interpretativas en materia de derechos.
Los principios "favor
homine" "procives"o "favor persona" que implica la aplicación de
aquella norma de derecho interno o de derecho internacional incorporada
válidamente al derecho interno que mejor asegure y garantice el ejercicio de
los derechos.
La consagración del principio de progresividad de los derechos, establecido expresamente en el
artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el cual dispone: "Cada uno de los Estados
Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado
como mediante la asistencia y cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos".
El principio de progreslvldad ha sido determinado por la Asamblea
General de la OEA, el 7 de junio de 2005, al aprobar las Normas para la
confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo
de San Salvador, en el artículo 5.1 determinando "a los fines de este
documento, por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance
paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar
el ejercicio de un derecho económico, social y cultural".
Asimismo, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, en relación al artículo 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, ha establecido que "Elprincipio de desarrollo
progresivo establece que tales medidas se adopten de manera tal que constante y
consistentemente promuevan la plena efectividad de esos derechos".44
Por su parte, la Corte
Interamericana sobre Derechos Humanos, sobre la progresividad en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el caso Cinco Pensionistas Vs.
Perú, ha establecido:
|
"Su desarrollo progresivo,
sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este
Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos,
sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la
pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes
los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias
de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de
la situación general prevaleciente".45
|
El principio de progresividad no
afecta la naturaleza jurídica de las obligaciones consignadas en las
respectivas convenciones, ni niega la existencia de obligaciones inmediatas.
Dicho principio sólo indica la existencia de una cierta flexibilidad que refleja
las diversas realidades de los Estados Parte y las dificultades concretas de
cada Estado en el aseguramiento inmediato de la plena efectividad de los
derechos económicos, sociales y culturales. Asimismo, dichas frases deben
interpretarse a la luz del objeto y fin de los respectivos tratados que es
otorgar plena efectividad a los derechos respectivos. Asimismo hay obligaciones
inmediatas que disponen los pactos y convenciones en materia de derechos
económicos, sociales y culturales que no tienen un carácter de disposición de
recursos financieros sino que buscan asegurar el respeto de los derechos en el
nivel ya alcanzado, como asimismo, asegurar los contenidos esenciales de tales
derechos, dar prioridad a los derechos en la distribución de los recursos, mejorar
continuamente el goce y ejercicio de los derechos, adoptar medidas hasta el
máximo de los recursos disponibles, la prohibición de medidas regresivas.
El principio de no regresividad se deriva del principio de
progresividad, de no discriminación y del contenido esencial de los derechos
económicos y sociales asegurados constitucionalmente, lo que implica un
contenido indisponible de los derechos tanto individuales como económicos,
sociales y culturales. Ello exige a los operadores jurídicos un estricto
escrutinio de razonabilidad y proporcionalidad, especialmente cuando
situaciones de crisis económica y social disminuyen el ámbito de atributos que
contiene el derecho ya sea en cantidad o calidad, o garantizan en menor medida
los derechos fundamentales que lo que ya contemplaba el ordenamiento jurídico.
Dicho principio de no regresividad,
constituye asimismo una obligación general de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que cubre todos los derechos, incluido el artículo 26 de
dicha Convención. A dicha conclusión permiten llegar dos disposiciones de la
misma Convención, como son los artículos 2 y 29.
El artículo 2o determina que "si el ejercido de los
derechos y libertades mencionados en el artículo Io no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Parte se comprometen
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".
|
A su
vez, el artículo 29, referentes a normas de interpretación, precisa:
"ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en
el sentido de:
"a)
permitir a alguno de los Estados, grupo o persona, suprimir el goce o
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
"b)
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de
acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de dichos Estados ".
|
De acuerdo con tales disposiciones,
existe una prohibición de medidas que busquen derogar o eliminar de la
legislación las disposiciones que son necesarias para el ejercicio de los
derechos, lo cual, implica, establecer el principio de no regresividad
normativa en materia de derechos, cuando se afecten normas y disposiciones que
sean necesarias para el ejercicio de los derechos.46
En la sentencia de la Corte
Interamericana sobre Derechos Humanos sobre el "caso Cinco Pensionistas
con Perú", el tribunal puso de manifiesto, el vínculo entre el movimiento
progresivo de los derechos sociales, entre ellos el derecho a la seguridad
social, por una parte, y la proyección que éste tiene "sobre el conjunto
de la población", además del elemento de "equidad social" que
debe caracterizar a dicha progre-sividad, por otra parte.
Tales principios de progresividad y
no regresividad se encuentran también en los Principios de Limburgo sobre la
implementación del PIDESC. Naciones Unidas, Doc. E/ C 4/1987/17, principio 25;
y en los Principios de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, principio 9; en la Observación General N° 3 del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Doc.
E/1991/23; en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y en el artículo 1 ° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Como lo ha señalado el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su
Observación General 3, párrafo 9o, precisó:
|
"Además, todas las medidas de
carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia
a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento
pleno del máximo de recursos de que se disponga".
|
A su vez, en las medidas a
propósito del derecho a la salud, sobre el mismo punto de la no regresividad,
el Comité dispuso:
|
"(...) si se adoptan
cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte
demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las
alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por
referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con
la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado
Parte".47
|
A su vez, la obligación de no
regresividad establece para el Estado la prohibición de empeorar el nivel de
goce y ejercicio de un derecho económico, social o cultural desde la adopción
del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,
como asimismo respecto de cada mejora progresiva en el goce y ejercicio de
tales derechos. Tal como el Tratado exige la progresividad de los derechos,
ello implica como exigencia lógica y mínima la no regresividad en el goce y
ejercicio de tales derechos, vale decir, la no adopción que vaya a contracorriente
de las obligaciones impuestas por el Pacto.
La no regresividad impone al Estado
un deber negativo que exige a este y a sus autoridades y agentes, abstenerse de
llevar a cabo políticas, prácticas, medidas legislativas o administrativas que
vulneren los derechos de una persona o de un grupo de personas que afecte el
goce y ejercicio ya alcanzado en materia de derechos económicos, sociales y
culturales.
Tal obligación de no regresividad
en la medida que implica una actuación de abstención de afectación del derecho
ha sido considerada como una obligación de respeto del derecho por parte del
Estado respectivo, sus agentes y órganos. Esta obligación en la medida que no
requiere ningún tipo de acción ni de prestación por parte del Estado constituye
una materia de fácil revisión por los tribunales de justicia y por los
tribunales constitucionales, como asimismo, por las instancias internacionales
de protección y garantía de derechos humanos.48
El principio de no regresividad
tiene un ámbito que no puede nunca ser traspasado y que constituye un límite
absoluto a la regresividad que es el aseguramiento del contenido mínimo de cada
derecho sin el cual el derecho se desnaturaliza, lo que indica que la
regresividad cuando se encuentra justificada jamás puede afectar el contenido
esencial o mínimo del derecho social asegurado, independientemente de los
recursos económicos disponibles.
En el caso de adopción de medidas
regresivas, la Observación General 3 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, ha establecido que:
|
"Aún en tiempo de
limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de
recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad
proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante programas de
relativo bajo costo".49
|
A su vez, la Observación General 4
del mismo Comité ha precisado que:
|
"Los
Estados Parte deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que
viven en condiciones desfavorables concediéndoles una atención especial. Las
políticas y la legislación, en consecuencia, no deben ser destinadas a
beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los demás".50
|
Lo que nos señala que las medidas
regresivas en materia de grupos vulnerables deben ser adoptadas solo en
circunstancias muy extraordinarias, ya que el Estado debe proteger
especialmente en tiempos de crisis a dichos grupos vulnerables, como exige el
PIDESC, debiendo ser ellas sometidas a un escrutinio estrictísimo. Las medidas
regresivas en materia de derechos sociales sólo se justifican si el Estado
acredita que las restricciones han sido establecidas considerando todos los
derechos que el atinoamericano
PIDESC asegura y en un contexto de
máxima utilización de los recursos disponibles, como lo determina la
Observación General N° 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas, en su párrafo 9.
En este sentido se han pronunciado
también diversas jurisdicciones constitucionales, al respecto cabe mencionar la
posición de la Corte Constitucional alemana, la cual ha otorgado protección a
grupos de personas especiales por su vulnerabilidad, entre las cuales se
cuentan las víctimas de la guerra y los perseguidos políticos,51 personas por nacer,52 personas con discapacidad53 personas vulnerables por carencia
de recursos (ancianos, huérfanos).54
Asimismo, la Corte Constitucional
alemana en un caso que debió resolver, luego de la reunificación alemana,
respecto de la terminación de contratos laborales en servicios públicos en los
nuevos estados alemanes, reconociendo el amplio poder de configuración
legislativa del parlamento dictaminó sobre la proporcionalidad de las medidas y
los límites que de ellas se derivaban para la protección de las personas de
tercera edad, personas con discapacidad, mujeres embarazadas y de grupos
especiales de trabajadores.55
El Tribunal Constitucional de
Portugal, en su acuerdo 39/84, declaró inconstitucional una ley que derogaba
buena parte del Servicio Nacional de Salud. Asimismo, declaró inconstitucional,
la exclusión por medio de una ley de las personas de 18 a 25 años, del
beneficio de rendimiento mínimo de inserción. Dicha decisión se fundamentó en
la imposibilidad de retroceder en los avances sociales alcanzados por una
determinada sociedad.
El Supremo Tribunal Federal de
Brasil, en materia de salario de maternidad, decidió la imposibilidad de
retroceso social, después de haber alcanzado cierto nivel de desarrollo. Flavio
Pansieri explicita que la decisión se fundó en los objetivos estatales de
desarrollo social y en la imposibilidad de aumentar las desigualdades por acción
estatal o privada, sea por acción o por omisión.56
A su vez, la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia del 1 ° de julio de 2009,
determinó que:
|
"De conformidad con lo
anterior, se arriba a la conclusión que el proyecto de ley consultado es inconstitucional por suponer
una medida regresiva en la plena efectividad de los derechos fundamentales al
salario y a la seguridad social. pues,
pretende excluir la remuneración que reciben los trabajadores de
restaurantes, bares y establecimientos análogos, del rubro total que se
contabiliza para las cargas sociales, disminuyendo, en consecuencia, su
contribución, precisamente, al régimen administrado por la Caja Costarricense
de Seguro Social para satisfacer prestaciones esenciales y engrosar su
pensión por invalidez y vejez. El criterio de este tribunal, en virtud de las
obligaciones contraídas por el Estado costarricense en aras de reconocer y
garantizar la progresiva tutela de los derechos fundamentales económicos y
sociales, no resulta conforme con el Derecho de la Constitución dictar
medidas que supongan un retroceso en la tutela y electividad de un derecho
social, máxime, cuando este ha sido potenciado por la jurisprudencia del
máximo Tribunal de Casación Laboral. En consecuencia, respecto a este extremo
de la consulta, considera esta Sala que sí existe un vicio de
incons-tituclonalldad por el fondo".57
|
La prohibición de regresión es una
prohibición prima facie, corresponde al Estado, una vez que
se ha acreditado que la normativa es regresiva en el ámbito de un derecho,
probar que han sido introducidas dichas medidas regresivas tras la
consideración de todas las medidas posibles y encontrarse justificada teniendo en
cuenta la totalidad de los derechos previsto en el Pacto en el contexto de la
plena utilización del máximo de los recursos de que dispone el Estado y sin
afectar el contenido esencial del derecho concernido, lo que está sujeto a un
escrutinio estricto tanto del órgano de control jurisdiccional nacional, como
asimismo por el órgano de control internacional.
Frente a la demostración de la
existencia de una medida regresiva existe una presunción en contra de su
validez, por lo cual, se invierte el peso de la carga de la prueba, debiendo
demostrar el Estado que ella se encuentra justificada. Para ello debe
acreditar:
a)
Que el objetivo que se encuentra detrás de la medida regresiva es
la preservación de la totalidad de los derechos previstos en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, demostrando que la
medida adoptada permite progresar en el ámbito de la generalidad de los
derechos protegidos por el tratado.
b)
Que el Estado ha considerado en forma exhaustiva todas las alternativas
posibles previamente a la adopción de la medida restrictiva concreta de un
derecho específico.', sin perjuicio de que la debe ser la menos lesiva del
derecho en juego y ella es estrictamente necesaria, además de no afectar el
contenido esencial o mínimo protegido del derecho.
c)
Que la medida regresiva debió adoptarse aun cuando se hizo uso
del máximo de recursos disponibles por el Estado y la sociedad, que implica no
solo recursos financieros, sino también recursos naturales, humanos y
tecnológicos.
En el ámbito judicial, puede
señalarse como ejemplo jurisprudencial del respeto de principio de no
regresividad, la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
|
"(…) La obligación de no regresividad constituye una limitación
constitucional a la reglamentación de los derechos sociales, que veda en
consecuencia a las autoridades públicas la posibilidad de adoptar medidas que
reduzcan el nivel de los derechos sociales de que goza la población, más aún
si se encuentra en situaciones de extrema precariedad y exclusión social. El
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Observación General 4).
En igual sentido se ha pronunciado la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, al sostener que las condiciones de vigencia y acceso a los derechos
sociales no pueden reducirse con el transcurso del tiempo, porque ello
configura una violación del artículo 26 de la Convención Americana. En
consecuencia, una vez garantizado el derecho a través de los diversos
programas implementados a tal efecto, no podría luego la ciudad denegarlo por
las supuestas inconductas en las que habría incurrido el demandante".58
|
En el contexto europeo puede ser
mencionada una sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal, la cual se
pronuncia frente a una norma legislativa que dejando a salvo los derechos
adquiridos reemplazaba el ingreso mínimo garantizado legislativamente desde los
18 años por una legislación que establecía un beneficio de un ingreso mínimo de
inserción que excluía a las personas entre 18 y 25 años de edad. El Tribunal
Constitucional emite una sentencia en que reconoce la exclusión y la
regresividad de la norma legislativa declarándola inconstitucional basando su
sentencia en el principio de no regresividad de los derechos sociales, que es
aplicable no sólo frente a normas que derogan beneficios sociales, sino también
cuando hay una afectación legislativa al contenido del derecho social
fundamental ya concretado por el legislador.59 El Tribunal Constitucional entendió
que la legislación derogada que aseguraba un ingreso mínimo garantizado frente
a la nueva legislación que introducía un ingreso social de inserción, excluye
del beneficio a las personas entre 18y 25 años, excluyó a ese segmento de la
población del derecho a la seguridad social, violando el contenido mínimo de
ese derecho que afecta la existencia digna, el cual debe ser asegurado en todos
los casos, lo que constituye parte además del contenido esencial del derecho.
Constituye asimismo parte del
sistema de pautas o principios de interpretación, la utilización del principio de razonabllldady
proporcionalidad como criterio de evaluación y
ponderación de las regulaciones y restricciones de los derechos sociales
fundamentales.
El principio de razonabilidad se
encuentra tanto en los tratados de derechos humanos60 como asimismo, en la jurisprudencia
de los tribunales y cortes nacionales que ejercen control de
constitucionalidad, lo que requiere un control de racionalidad y debido proceso
sustantivo, que implica el que el derecho no sea afectado en su sustancia, el
análisis que el medio legislativo sea acorde con el fin constitucionalmente
perseguido, el análisis de que la medida legislativa sea la que menos afecte el
derecho restringido o limitado, entre otros aspectos, por lo que el legislador
o el órgano administrativo, en su caso, tienen prohibido la utilización de
medidas irrazonables o arbitrarias.
Respecto del principio de
proporcionalidad la Corte Interamericana lo ha aplicado a la restricción de los
derechos, a manera ejemplar señalamos el considerando del siguiente fallo:
|
"La necesidad de las
restricciones legalmente contempladas dependerá de que estén orientadas a
satisfacer un interés público imperativo, siendo insuficiente que se
demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno. La
proporcionalidad radica en que la restricción debe ajustarse estrechamente al
logro de un legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el
efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que sean
compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según
objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la
necesidad del pleno goce del derecho restringido".61
|
Los principios de probidad y
transparencia exigen al legislador y a la
administración informar oportuna y adecuadamente de la adopción de medidas,
decisiones o normas jurídicas con el objeto de cumplir las exigencias y
obligaciones derivadas de los derechos económicos, sociales y culturales,
eliminando la opacidad y discrecionalidad con que muchas veces opera el sistema
de prestaciones sociales con sistemas clientelistas.
Considerar la constitucionalización
del principio de seguimiento de los tribunales nacionales de los principios y
parámetros interpretativos de las jurisdicciones supra-nacionales o
internacionales a que el Estado ha reconocido jurisdicción en materia de
derechos humanos, lo que contribuye a la generación de un derecho
constitucional supranacional de carácter internacional y regional.
9.2.1.3. Las garantías jurisdiccionales. Las garantías jurisdiccionales son
aquellas que buscan asegurar que un tercero imparcial, independiente de los
órganos de gobierno y legislativo, como asimismo de los privados interesados o
concernidos, obligados por los derechos sociales, pueda recibir los
requerimientos, demandas o denuncias por incumplimiento de los deberes respecto
de los derechos sociales asegurados, determine a través de sus resoluciones su
cumplimiento y establezca, cuando corresponda las reparaciones y sanciones
respectivas. Ellos son normalmente los tribunales ordinarios o los tribunales
administrativos, sin perjuicio, de la intervención en su caso de la
jurisdicción constitucional.
Las garantías jurisdiccionales
posibilitan a las personas afectadas en sus derechos a presentar ante los
tribunales competentes sus denuncias, quejas o demandas ante los actos u
omisiones antijurídicos que vulneran sus derechos.
La obligación de aseguramiento y
protección de los derechos establecida por la Constitución en
sus artículos 5°, inciso 2°, artículo 19° y las garantías jurisdiccionales
previstas en los artículos 20°, 21 ° y 93° de la Carta Fundamental, se ve fortalecida por el artículo 25 de
la Convención Americana de Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica, el cual prescribe:
|
"
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal decisión sea
cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales.
2.
«Los Estado Partes se comprometen.
a)
A garantizar que la autoridad competente provista por el sistema legal del
Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso.
b) A
desarrollar las posibilidades de recurso judicial.
c) A
garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión
en que se haya estimado procedente el recurso».
|
Esta obligación del Estado debe
concretarse a través de medios judiciales de derecho interno. Sólo cuando estos
no existen o no son idóneos o efectivos, o ellos se hayan agotado, es posible
recurrir a los mecanismos internacionales de protección. Así estos últimos son
mecanismos subsidiarios y complementarios del derecho interno.
En el plano internacional tenemos
el amparo interamericano de derechos previsto tanto para el caso de los
derechos civiles y políticos, como para los derechos económicos, sociales y
culturales, estos últimos de acuerdo con el protocolo de San Salvador que
asegura y garantiza estos últimos derechos, protocolo que el Estado chileno aún
no ha ratificado, siendo uno de los pocos países latinoamericanos que no lo ha
hecho.
En el plano de la protección de los
derechos a través de acciones de amparo, tutela o protección, es conveniente
tener presente la necesidad de la defensa con medios eficaces de los derechos
colectivos o difusos, que buscan tutelar a las personas
en el seno de situaciones concretas de la sociedad, que requieren complementar
la acción tutelar individual o del Estado por mecanismos de intervención social
y colectiva. En este plano deben institucionalizarse las acciones de interés
público (class action), que superan los límites individualistas de los
mecanismos tradicionales de protección jurisdiccional de los derechos,
posibilitando demandas de efectos colectivos, impulsadas por los grupos de
personas afectadas como por asociaciones cívicas interesadas en su
representación.
No puede dejar de mencionarse como
una garantía jurisdiccional efectiva las acciones de
¡nconstltuclonalldadpor omisión consideradas en diversos
ordenamientos jurídicos, como por ejemplo, en Portugal (art. 283), Brasil (art.
103 N° 2), Costa Rica, algunas provincias argentinas. Esta inconstitucionalidad
se verifica cuando el legislador o la administración no desarrollan la
actividad ordenada por la Carta Fundamental para hacer plenamente efectivos los
derechos contenidos en ella.
Los remedios procesales complementarios
son aquellos que no han sido generados para proteger los derechos
fundamentales, se utilizan para sancionar la violación de ellos, cuando ésta se
ha consumado. Ejemplo de ellos es la responsabilidad extra-contractual del
Estado y de sus agentes por falta de servicio.
Los remedios procesales Indirectos son aquellos configurados para la
protección de los derechos que tienen un carácter ordinario (procesos civiles,
penales, laborales, administrativos, etc.).
Asimismo, como ya lo expresamos en
el párrafo de las garantías internacionales, en caso de no aseguramiento
adecuado por las instancias nacionales de los derechos fundamentales, quedan
abiertas las instancias internacionales del sistema interamericano (Comisión y
Corte Interamericana de Derechos Humanos) y del sistema de protección de
Naciones Unidas, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas.
Los tribunales tienen en nuestro
ordenamiento jurídico, en cuanto órganos estatales, de acuerdo al artículo 5o,
inciso 2o de la Constitución de respetar y
promover los derechos esenciales asegurados por la Constitución y los tratados
internacionales sobre la materia. Para ello deben considerar tanto las fuentes
formales de los derechos en el plano interno como las fuentes internacionales,
las cuales determinan el carácter de aplicación directa de los derechos en su
contenido esencial y básico siempre, además de los atributos configurados
legalmente, cuando son requeridos por las personas afectadas, dentro del ámbito
de sus competencias.
10. LA JUSTICIABILIDAD DE LOS
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
El Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en sus Observaciones Generales sobre
Implementación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, ha determinado que los Estados Parte tienen la obligación de
procurar la plena eficacia de tales derechos "por todos los medios
apropiados", que establece el artículo 2.1 del
Pacto en consideración. Es el Estado Parte sobre el que recae el deber de
demostrar que frente a una determinada situación, el mecanismo judicial no es
el apropiado o no es necesario. Asimismo el Comité ha advertido que los
"demás 'medios' utilizados puedan resultar ineficaces si no se refuerzan o
complementan con recursos judiciales".62
Las concepciones que niegan la
justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales no son compatibles
con las obligaciones de los Estados Partes derivadas del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sobre la materia el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha sostenido:
|
"Aunque sea necesario tener
en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurídicos, no
hay ningún derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que
posee en la gran mayoría de los sistemas algunas dimensiones significativas,
por lo menos de justiciabilidad. Aveces se ha sugerido que las cuestiones que
suponen una asignación de recursos deben remitirse a las autoridades
políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias
respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los
tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones
que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La
adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y
culturales que los sitúe por definición, fuera del ámbito de los tribunales
sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los
dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se
reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los
derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad
",63
|
En tal sentido, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, ya había determinado:
|
"Entre
las medidas que cabría considerar apropiadas, además de las legislativas,
está la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de
acuerdo con el sistema jurídico nacional, puedan considerarse justiciables.
El comité observa, por ejemplo, que el disfrute de los derechos reconocidos,
sin discriminación, se fomentará a menudo de manera apropiada, en parte
mediante la provisión recursos judiciales y otros recursos efectivos. De
hecho, los Estados Parte que son asimismo parte en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos ya están obligados (en virtud de los artículos 2
[párrafo 1 y 3], 3 y 26 de este Pacto) a garantizar que toda persona cuyos
derechos o libertades (inclusive el derecho a la Igualdad y a la no
discriminación) reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados 'podrá
Interponer un recurso efectivo' (apartado a del párrafo 3 del artículo 2o).
Además, existen en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales varias otras disposiciones, entre ellas los artículos 3, 7 (inciso
i) del apartado a, 8, 10 (párrafo 3), 13 (apartado a del párrafo 2 y párrafos
3y 4)y 15 (párrafo 3), que cabría considerar de aplicación inmediata por
parte de los órganos judiciales y de otra índole en numerosos sistemas
legales nacionales. Parecería difícilmente sostenible sugerir que las
disposiciones indicadas son intrínsecamente no auto ejecutables ",64
|
El Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observación General N° 9, ha
precisado:
|
"[...] A este respecto, es
importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las cuestiones
que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de aplicación
inmediata (que permiten su aplicación por los tribunales sin más disquisiciones).
Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de
los sistemas jurídicos, no hay ningún derecho reconocido en el Pacto que no
se pueda considerar que posee en la gran mayoría de los sistemas algunas
dimensiones significativas, por lo menos de justiciabilidad. A veces se ha
sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos deben
remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que
respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente
reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama
considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los
recursos disponibles. La adopción de una clasificación rígida de los derechos
económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera de los
ámbitos de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con
el principio de que los grupos de derechos son indivisibles e
interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de los
tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y
desfavorecidos de la sociedad".65
|
Los derechos sociales fundamentales
se basan en la interpretación de una o diversas normas o partes de normas
constitucionales, como asimismo, fuentes del derecho internacional que
contienen atributos de derechos fundamentales, debidamente incorporados al
derecho interno, lo que exige una interpretación integrada de todo el texto
constitucional y sus fuentes interna e internacional. Los derechos sociales
fundamentales exigen una interpretación sistemática y finalista del texto
constitucional, además de una interpretación dinámica o actualizada en algunos
casos.
Ello implica que los operadores
jurídicos (especialmente, de los jueces ordinarios y constitucionales) de tomar
los derechos en serio, despojándose de prejuicios y pre-conceptos, en una
perspectiva de asegurar, respetar, garantizar y promover efectivamente los
derechos a través de reglas de interpretación y argumentación jurídica, dando
razones válidas y suficientes para respaldar su existencia y su ejercicio por
parte de las personas.
Así por ejemplo, la Corte Constitucional
alemana ha establecido la existencia de un derecho fundamental a un mínimo
existencia! (Existenzminimum) que no se
encuentra explicitado positivamente en la Constitución. El derecho a un mínimo
vital se extrae por la jurisprudencia administrativa y constitucional del
artículo 1, párrafo 1 °, junto con el artículo 2o, 3o inciso 1, en conexión con el
artículo 20, inciso 1 de la Ley Fundamental, a través de una interpretación
sistemática y finalista. La argumentación parte de la afirmación de la dignidad
de la persona humana asegurada por el artículo 1 ° de la Ley Fundamental y el
derecho al libre desarrollo de la personalidad del artículo 2o inciso 1, o en el derecho a la vida
y la inalienabilidad corporal del artículo 2o inciso 1 el principio de igualdad
del artículo 3o inciso 1, en conexión con el
principio de Estado social de Derecho del artículo 20 de la Ley Fundamental.
Así, cuando a una persona no se le reconoce su derecho a un mínimo existencial,
se vulnera al menos el derecho fundamental a la vida y a la inalienabilidad
corporal.
Los derechos sociales fundamentales
se construyen interpretativamente considerando diversos enunciados normativos o
partes de ellos. Así cuando la falta de reconocimiento de una posición jurídica
ocasiona un daño a una persona sin justificación, dicha posición jurídica debe
ser reconocida. Por lo tanto un derecho social es exigible al Estado, sus
órganos o instituciones, cuando la omisión estatal dañe inminentemente a dicho
ser humano sin que exista una justificación para ello, en cuyo caso de no
asegurarse el derecho social se vulneraría el texto constitucional.
Nuestra Constitución, en su
artículo Io, inciso 1, asegura que "las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos", asimismo, el inciso 5o,
precisa el deber del Estado de "promover la integración armónica de todos
los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional".
El derecho constitucional
democrático contemporáneo presuponen la dignidad y la igualdad y libertad
esenciales de las personas, además de asegurar la protección de ellas ante
factores que atenten contra tales presupuestos, asegurando las circunstancias
reales que posibiliten el ejercicio efectivo de la libertad y la igualdad de
oportunidades, protegiendo a las personas frente a riesgos naturales o sociales
a los que está expuesto como señala Alexy, de manera tal que todos puedan
desarrollar al máximo posible sus potencialidades o su libertad, en su
dimensión de exultación. Así se desarrolla la función subsidiaria del Estado
frente a los derechos sociales fundamentales cuando el individuo no puede
obtenerlos mediante su libertad en su dimensión de autonomía y las condiciones
materiales ameriten una activación de las obligaciones positivas del Estado,
producto de la situación particular frente a los recursos y los bienes primarios o las capacidades actuales de cada persona.
El hecho que el Estado sea
subsidiario u obligado secundario en esta materia, se debe a que el
ordenamiento constitucional otorga una primacía a la persona, desarrollando una
concepción personalista o instrumental del Estado, el cual según determina el
texto constitucional, en su artículo Io, inciso 3, "está al
servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común".
Así, siguiendo a Arango, estamos
frente a un derecho social fundamental, prima facie, cuando una o muchas
personas se encuentran en un estado de necesidad y el Estado dispone de la
posibilidad efectiva de satisfacerla o reducirla, pero omite hacerlo, y tal
omisión amenaza inminentemente con producir un daño a esa o esas personas, en
cuyo caso, ellas tienen el derecho a la acción positiva fáctica del Estado.66Razones
que puedan oponerse justificadamente y que pueden prevalecer pueden impedir el
reconocimiento final de dicho derecho social fundamental, lo que exige una
argumentación jurídica convincente y razonable. De lo contrario el derecho
prima facie se convierte en derecho exigible efectivamente.
La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado una
amplia jurisprudencia en este ámbito, a modo ejemplar señalamos la siguiente
sentencia:
|
"La
Constitución consagra diversos mecanismos tendiente a garantizar a las
personas en situaciones de Indigencia los servidos públicos básicos de salud
(CP. art. 49), seguridad social Integral (CP. arts. 46y 48) y el subsidio
alimentario (CP art. 46). En principio, el legislador es la autoridad pública
llamada a determinar la forma y la cobertura de la prestación. En casos
excepcionales, no obstante, puede haber lugar a la aplicación inmediata (CP
art. 85) de la protección especial a la persona, en particular cuando la
marginalldad social y económica la coloca en circunstancias de debilidad
manifíesta (CP. art. 13).
(...)
"Se justifica exigir a la persona que acuda a sus familiares más
cercanos en búsqueda de asistencia o protección antes de hacerlo ante el Estado,
salvo que exista un derecho legalmente reconocido a la persona y a cargo de
éste, o peligren otros derechos constitucionales fundamentales que ameriten
una intervención inmediata de las autoridades (CP. art. 13)..(...)".
"La
solidaridad y el apoyo a la persona que se encuentra en situación de
indigencia y sufre quebrantos de salud corresponde prioritariamente a la
familia. Los miembros de ésta, determinados por la ley, tienen la obligación
jurídica y moral de auxiliar a sus descendientes o ascendientes
próximos".
"No
obstante, si la familia se encuentra en imposibilidad material de apoyar uno
de sus miembros, se pueden quedar éstos irremediablemente abandonados a su
suerte. El Estado, en desarrollo de sus fines esenciales, está en el deber
constitucional de proteger efectivamente los derechos de la persona,
correspondiendo a la autoridad pública encontrar las alternativas jurídicas
para garantizar su ejercicio y, al mismo tiempo, exigir el cumplimiento de
las obligaciones sociales de los particulares (CP. art. 2)".
"Cuando
una persona demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que se
encuentra, debido a su condición económica, física o mental (CP art. 13), sin
que ella misma o su familia puedan responder, excepcionalmente se genera para
el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en
dicha situación".
"Los
derechos a la salud (C.P. art. 49) a la seguridad social Integral (C.P. art.
48), y ala protección y asistencia a la tercera edad (C.P. art. 46), en
principio programáticos, pueden ser actualizados y generar un derecho público
subjetivo de Inmediata aplicación (C.P. arts. 13 y 85), si la persona
interesada demuestra fehacientemente su condición de debilidad manifiesta y
la imposibilidad material de su familia para darle asistencia, en particular
cuando la completa ausencia de apoyo la priva de un derecho al mínimo
vital".
"En
tal evento, se opera una inversión en el orden de exigibilidad del principio
de solidaridad social, que obliga al Estado a una prestación directa e
inmediata a favor de la persona que se halla en la circunstancia de debilidad
manifiesta, sin perjuicio del derecho en cabeza de la autoridad estatal,
cuando sea el caso, al reintegro posterior de su costo por parte de
beneficiario y de su familia.".67
|
En este caso hay razones válidas y
suficientes para fundamentar la exigibilidad del derecho frente al Estado. El
derecho a la prestación médica tiene una justificación mediante una
interpretación y argumentación sistemática de la Constitución, frente a la cual
la oposición de los principios de división de poderes y libre configuración del
legislador de los derechos, como en los derechos de los demás, aparece débil,
ya que la mantención de una situación de inactividad del Estado genera un daño
irreparable a la integridad física y psíquica de la persona.
Precisar el carácter justiciable de
los derechos económicos, sociales y culturales, no significa que a través de
sentencias se cambiará la realidad económico social del país ni se solucionarán
los problemas de redistribución de la riqueza y los ingresos, lo que es propio
de las políticas públicas que deben desarrollar los respectivos gobiernos.
Sin embargo, la injustificada
negativa a proporcionar una prestación vinculada a un derecho económico, social
o cultural, como asimismo, la omisión de adopción de medidas de garantías de
tales derechos constituyen formas de arbitrariedad de ejercicio del poder
público o de negligencia funcionaria, las cuales deben ser rechazadas y
superadas mediante todo el arsenal de instrumentos y acciones judiciales y
administrativas disponibles.
Los jueces legítimamente deben
intervenir cuando son requeridos, ya sea porque organismos estatales o
instituciones privadas se nieguen arbitraria o ilegalmente a proporcionar las
prestaciones debidas, o cuando el Estado a través de sus diversos órganos
retrocedan injustificadamente en el ámbito de protección de los derechos
sociales, vulnerando el principio de progresividad e irreversibilidad de los
derechos humanos o fundamentales sin causas de fuerza mayor que lo justifiquen.
Así la justicia ordinaria y la jurisdicción constitucional tienen la misma
obligación de asegurar y garantizar los derechos humanos en su conjunto con la
misma fuerza, sean estos derechos civiles y políticos o económicos, sociales y
culturales.
Como lo ha sostenido el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General N° 9:
|
"A veces se ha sugerido que
las cuestiones que suponen una asignación de recursos deben remitirse a las
autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las
competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que
los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de
cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos
disponibles. La adopción de una clasificación rígida de derechos económicos,
sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los
tribunales sería, por tanto, arbitraria e incompatible con el principio de
que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También
se reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los
derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad"
(Párrafo 10).
|
Por ello, la misma Observación
General N° 9 comentada, en su párrafo 11 señala la importancia de informas a
los jueces y tribunales de la naturaleza y consecuencias del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,
así como la importancia que tienen los recursos judiciales en su respeto y
efectiva garantía.
La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha determinado que el derecho a la tutela judicial efectiva de
los derechos contenidos en el artículo 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos exige:
1) La
obligación del Estado de crear un recurso sencillo y rápido, preferentemente de
carácter judicial para la protección de los derechos, aun cuando otros recursos
son admisibles en la medida que sean efectivos respecto de la tutela de los
derechos contenidos en la Convención, la Constitución y las leyes.
2) La
exigencia de que el recurso sea efectivo.
3) que
la víctima de la violación del derecho pueda interponer efectivamente el
recurso acción judicial.
4) la
exigencia que el estado Parte asegure que la acción o recurso será
efectivamente considerado por los tribunales.
5) que
la acción o recurso pueda ser efectivamente dirigido contra órganos o
autoridades públicas, como asimismo respecto de personas o sujetos privados.
6) La
obligación estatal de desarrollar la acción o recurso judicial, y
7) La
obligación del Estado y sus órganos y autoridades de cumplir lo resuelto en la
decisión o resolución judicial dictada a partir de la acción o recurso.68
Como ha señalado el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su
Observación General 9, párrafo 14:
|
"dentro de los límites del
ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben
tener en cuenta los derechos reconocidos en el pacto cuando sea necesario
para garantizar que el comportamiento del Estado está en consonancia con las
obligaciones emanantes del pacto. La omisión por parte de los tribunales de
esta responsabilidad es incompatible con el principio de imperio del derecho,
que siempre ha de suponerse que incluye el respeto a las decisiones
internacionales en materia de derechos humanos".
|
Por otra parte, debe tenerse
presente también la obligación del control de conven-cionalidad, tal como lo ha
precisado la Corte Interamericana de Derechos humanos, que los tribunales
nacionales deben realizar respecto de las normas jurídicas de derecho interno
que no sean compatibles con las obligaciones convencionales o establezcan
estándares de aseguramiento de derecho inferiores a los fijados por el derecho
convencional y sus órganos de aplicación:
|
"
123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene
también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma
que el apli-cador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso
particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir
y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial
permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la
misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa
contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del
Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad
internacional del Estado, y es un
principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado,
recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido
de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de
cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos
internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 déla Convención
Americana.
" 124.
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte
del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a
velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde
un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana.
125. En
esta misma línea de ¡deas, esta Corte ha establecido que "[s]egún el
derecho Internacional las obligaciones que éste Impone deben ser cumplidas de
buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno
". Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969".69
|
11. CREACIÓN DE OTROS RECURSOS
LEGALES, FUERA DE LOS JUDICIALES, PARA PROTEGER LOS DERECHOS SOCIALES
El Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en su Observación General N° 9, reconoce a los recursos
administrativos también como adecuados para la protección de los derechos
sociales, en la medida de que "quienes viven bajo la jurisdicción de un
Estado Parte tienen la expectativa legítima de que, sobre la base del principio
de buena fe, todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones,
tendrán en cuenta las disposiciones del Pacto". La Observación general N°
9 precisa que tales recursos administrativos deben ser accesibles, rápidos y
eficaces, no onerosos, debiendo existir la posibilidad de plantear una
apelación judicial contra todo proceso administrativo (párrafo 9).
12 DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO DE
LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES O DERECHOS SOCIALES
FUNDAMENTALES
En este sentido el contenido mínimo
de cada derecho deriva del respeto y promoción de la dignidad humana, como
asimismo su contenido esencial que ampara todo el derecho delimitado
constitucionalmente o por el bloque constitucional de derechos, según el Estado
respectivo, ámbitos que están amparados por su justiciabilidad en cuanto tales
derechos constituyen vinculaciones directas para todas las autoridades y
órganos estatales y todas las personas. Dicha justiciabilidad se dará en casos
en que exista una relación jurídica definida en que la lesión del derecho
provenga de una modificación o desconocimiento de la esfera jurídica de una
persona o de un grupo de ellas, de la eventual debilidad manifiesta de la misma
persona, como también, en los casos en que faltando la relación jurídica
preexistente, una persona o un grupo de ellas se encuentre ante exclusiones
arbitrarias o injustificadas de acceso a prestaciones o servicios, como puede
ser la negativa de acceso a un establecimiento público de enseñanza básica
estatal, la negación de acceso a una prestación de salud básica por parte de
servicios públicos en casos de peligro de muerte o de grave menoscabo de la
integridad de la integridad física o psíquica en conexión con la salud de la
persona.
El contenido mínimo de los derechos
sociales fundamentales está relacionado con el respeto a la dignidad del ser
humano y a la consideración de un mínimo vital que se concreta en cada uno y
todos los derechos económicos, sociales y culturales en cuanto satisfacción de
necesidades materiales básicas de las personas, constituyendo el aseguramiento
de la existencia material del ser humano un presupuesto básico del Estado
constitucional democrático contemporáneo. Ello implica tanto acciones positivas
por parte del Estado como prohibiciones de retrocesos injustificados de
acciones previamente configuradas en el ordenamiento constitucional y legal,
dentro de un contexto fáctico y normativo determinado, que reconoce el derecho
de configuración del legislador en cuanto órgano de representación democrática,
sujeto al control de constitucionalidad ejercido por la jurisdicción
constitucional respectiva.
Así en el ámbito del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Estados parte
deben abstenerse de actuar si con ello afectan los derechos, asimismo deben
prevenir su afectación en su interrelación con los particulares y deben adoptar
medidas que propendan a su plena realización.
La realización progresiva de los
derechos económicos, sociales y culturales que tienen los Estados ha sido
desagregada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas en varias obligaciones: la obligación de adoptar medidas
inmediatas, las cuales incluyen la obligación de garantizar que los derechos se
ejerzan sin discriminación, la obligación de garantizar niveles esenciales o
básicos en todos los derechos, la obligación de proteger con carácter
prioritario a los grupos vulnerables y la obligación de no regresividad e
materia del nivel alcanzado de ejercicio y garantía en los derechos, como se
estableció ya en la Observación General N° 3 de dicho Comité.
|
En tal sentido, la Corte
Constitucional de Colombia ha precisado que: "El derecho fundamental al
mínimo vital presenta una dimensión positiva y una negativa. La dimensión
positiva de este derecho fundamental presupone que el Estado, y
ocasionalmente los particulares, cuando se reúnen las condiciones de urgencia
y otras señaladas en las leyes y en la jurisprudencia constitucional, están
obligados a suministrar a la persona que se encuentra en una situación en la
cual ella misma no se puede desempeñar autónomamente y que compromete las
condiciones materiales de su existencia, las prestaciones necesarias e
indispensables para sobrevivir dignamente y evitar su degradación o
aniquilamiento como ser humano. Por su parte, respecto de la dimensión
negativa, el derecho fundamental al mínimo vital se constituye en un límite o
cota inferior que no puede ser traspasada por el Estado, en materia de
disposición de los recursos materiales que la persona necesita para llevar
una existencia digna. Es por ello que Instituciones como la ¡nembargabilldad
de parte del salario, la prohibición de la confiscación, la indisponibilidad
de los derechos laborales o el amparo de pobreza, entre otros, constituyen
ejemplos concretos del mencionado límite inferior que excluye ciertos
recursos materiales de la competencia dispositiva del Estado o de otros
particulares".70
|
Los tribunales de diversos países
latinoamericanos así lo han entendido, de lo cual daremos aquí algunos
ejemplos.
La Corte Suprema de Venezuela, en
su Sala Político Administrativa, desde 1998, según precisa Casal, "declaró
con lugar recursos dirigidos a asegurar el suministro de medicamentos y de
tratamiento medico a afectados por el VIH, siendo de singular relevancia la
sentencia dictada el 15 de julio de 1999, porque declaró obligatorio tal
suministro en beneficio no sólo de los accionantes, sino de todo venezolano o
extranjero residente en el país que padezca de VIH/SIDA, acredite la necesidad
de tratamiento y carezca de recursos necesarios para sufragarlo. Para
garantizar el cumplimiento del fallo se ordenó al Ministro de Sanidad y
Asistencia Social solicitar al Presidente de la República la rectificación de
la respectiva partida presupuestaria o la tramitación de un crédito adicional
al presupuesto para el resto del ejercicio fiscal, así como gestionar la
inclusión de los recursos necesarios en futuros proyectos de ley de
presupuesto. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, creada
por la Constitución de 1999, ha consolidado esta línea jurisprudencial, pero en
relación con las personas inscritas en el Instituto Venezolano de los Seguros
Sociales, sin que se exija en este caso la carencia de recursos económicos para
cubrir los costos del tratamiento".71
En el mismo caso de Venezuela, respecto del derecho a la vivienda,
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 85 de 2002, declaró
ilícitas las condiciones en que la banca privada venía otorgando créditos
hipotecarios por la falta de intervención del Banco Central de Venezuela en la
fijación de límites a las tasas de interés y por el uso de créditos indexados
en supuestos no autorizados por la ley. La resolución ordenó el recálculo de
los créditos hipotecarios otorgados, con arreglo a una tasa máxima de interés
que fijaría el Banco Central de Venezuela, imputándose los intereses
indebidamente cobrados al capital adeudado por las personas afectadas.
En Argentina, en el caso Vlceconte, Marieta
c/Ministerio de Salud y Acción Social, referente a la negligencia del
Estado respecto de la elaboración o contratación de vacuna contra la Fiebre
Hemorrágica Argentina, dado que un Laboratorio Norteamericano al cual se había
encargado la vacuna Candid I, el cual había informado al Estado que no
continuaría la producción de dicha vacuna por no ser rentable, tras lo cual el
Estado argentino inició la tarea de su fabricación incurriendo el larga demora,
que provocó la interposición de una acción de amparo resulto por la Cámara
Nacional de Apelación en lo Contencioso Administrativo Federal, en su Sala IV,
que, el 2 de julio de 1998 determinó la procedencia de la acción y ordenó al
Ministerio de Salud y Acción Social desarrollar la producción de la vacuna con
estricto apego al cronograma que las autoridades habían determinado
originalmente.
Asimismo, la Corte Suprema Argentina en el caso Campodónico, Ana c/Ministerio de Salud y Acción
Social ordenó al Estado Argentino entregar regularmente un medicamento de alto
costo a un niño que padecía de una grave enfermedad ósea.72 En este caso la Corte Suprema
Argentina preciso que el derecho a la preservación de la salud tiene rango
constitucional a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales; que la
autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar tal derecho a
través de acciones positivas; que los pactos internacionales protegen
especialmente la salud y vida de los niños; que el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las
personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así
como el deber de los estados parte de procurar su satisfacción; que los estados
partes se han obligado "hasta el máximo de los recursos" que
dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos
reconocidos en dicho tratado; que la Convención sobre Derechos del Niño
incluye, además, la obligación de los estados de garantizar a los menores con
impedimentos físicos y/o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios
y a la rehabilitación, de esforzarse porque no sean privados de esos servicios
y de lograr cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguridad
social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislación nacional, los
recursos y la situación de cada infante y de las personas responsables de su
mantenimiento.
La Corte determina que "(...)
el Estado Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos
encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiere la
minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes, so pretexto de la
inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas
participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el
interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras
consideraciones por todos los departamentos gubernamentales".73
La Corte Constitucional Colombiana ha desarrollado un interesante
enfoque de aplicación inmediata e imperativa de derechos prestacionales en
conexión con derechos individuales, como salud y vida, dignidad humana y
omisión de prestación de derecho de carácter económico social, todo ello mediante
una adecuada ponderación en las circunstancias específicas del caso.
Así como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia el criterio de conexidad
"permite amparar derechos no tutelables judicialmente, en principio,
siempre y cuando su protección se requiera para la reivindicación de un derecho
de carácter indiscutiblemente fundamental".74
Como sostiene el magistrado y ex
Presidente de la Corte Constitucional colombiana, Hernando Herrera, "no sólo las disposiciones
legales o las medidas administrativas son idóneas para el cumplimiento oportuno
de los derechos prestadonales, ya que además existen controles a través de las
decisiones judiciales que hagan efectiva la realización y protección de los
mismos, mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de los
procesos ordinarios y de tutela de acuerdo al grado de competencia señalados en
la Constitución o en la ley".75
En tal sentido, los tribunales de
justiciay el Tribunal Constitucional tiene un rol importante en el deber de los
Estados Partes de la Convención Americana de Derechos Humanos, establecida en
el artículo 2°, de "adoptar, con arreglo a los
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades".
En este contexto, como lo ha
determinado la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-l 09 de 1995:
|
"Entre las 'medidas de otro
carácter' deben incluirse las sentencias de los jueces, y muy particularmente
las decisiones de esta Corporación, pues la rama judicial es uno de los
órganos del Estado colombiano, y este se ha comprometido a tomar las medidas
que sean necesarias para hacer efectivos los derechos de las personas. Por
consiguiente, las sentencias de los jueces como medidas de otro carácter
diferentes a las leyes, deben buscar hacer efectivos los derechos reconocidos
por los pactos de derechos humanos. Es pues legítimo que los jueces, y en
particular la Corte Constitucional, integren a la normatividad, al momento de
tomar sus decisiones, los derechos reconocidos en la Constitución y en los
pactos".76
|
Así en países en que los derechos
económicos, sociales y culturales no son asegurados como derechos
fundamentales, a diferencia de Chile, como en el caso de Colombia, la Corte
Constitucional ha asumido la existencia de una dignidad humana que jamás puede
ser desconocida y que otorga contenido básico garantizado a los derechos
sociales, determinando un derecho a un "mínimo vital", como ya lo
había establecido la Corte Constitucional alemana, como hemos visto anteriormente.
|
"..los
derechos económicos, sociales y culturales tienen conexidad con pretensiones
amparables a través de la acción de tutela. Ello se presenta cuando se
comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas
pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo
hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual
la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones,
comprendidas bajo el concepto de mínimo vital, la abstención o negligencia
del Estado se ha identificado como la causante de una lesión directa a los
derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías
constitucionales".
|
La Corte Constitucional colombiana
en dicha sentencia agrega: "Por fuera del principio de la dignidad humana
que origina pretensiones subjetivas a un mínimo vital -que impide la completa
cosificación de la persona por causa de su absoluta menesterosidad-, la acción
de tutela, en el marco de los servicios y prestaciones a cargo del Estado,
puede correctamente enderezarse a exigir el cumplimiento del derecho a la
igualdad de oportunidades y al debido proceso, entre otros derechos que pueden
violarse con ocasión de la actividad pública desplegada en este campo".
Como señala el magistrado Herrera
Vergara, citando la sentencia en comento, "el mínimo vital se presenta
entonces, 'cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad de personas
pertenecientes a sectores vulnerables de la población, y el Estado pudiéndolo
hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la
persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia'".78
A su vez, la Corte Constitucional de Sudáfrica, en sentencia de 4 de octubre de
2000, en el caso, determinó en el caso "The Government ofthe Republic
ofSouth África and others v. Grootboom, ¡rene and others", que unconjunto de personas que habían sido desalojadas de terrenos
privados, incluyendo 510 niños, los cuales reclamaban un alojamiento o refugio
provisorio mientras accedían a una habitación permanente, ante ello, la Corte
Constitucional sudafricana, en su fallo, ordenó el otorgamiento de refugio o
alojamiento a los demandantes por parte del Estado a las familias con niños,
imponiendo ciertas condiciones mínimas de salubridad. Frente al recurso
interpuesto por el gobierno frente a esta decisión, la Corte Constitucional lo
desechó y pasó a examinar la razonabilidad de la política estatal relacionada
con el derecho a la vivienda. La Corte sostuvo la justiciabilidad del derecho a
la vivienda en los siguientes términos:
|
"Los
derechos económicos y sociales están expresamente reconocidos en la
declaración de derechos de la Constitución y no puede decirse de ellos que
existen solo en el papel. La sección 7 (2) de la Constitución requiere al
Estado respetar, proteger, promover y garantizar los derechos
constitucionales y los tribunales están obligados constltuclonalmente a
asegurar que esos derechos sean protegidos y garantizados. La cuestión
entonces no es si los derechos económicos y sociales son justiciables en la
Constitución sino cómo los hacemos efectivos en un caso determinado".79
|
La Corte entró a pronunciarse sobre
la razonabilidad de la política estatal, advirtiendo previamente que:
|
"Cuando la Corte en un caso
considera la razonabilidad de una medida, no deberá preguntarse si hubieran
podido adoptarse otras medidas más deseables o favorables o si, el dinero
público hubiera podido utilizarse mejor. La cuestión será si la medida
adoptada es razonable. Es necesario reconocer que el Estado cuenta con un
amplio espectro de posibles medidas que podría adoptar para cumplir su
obligación. Muchas de esas medidas podrían satisfacer el estándar de
razonabilidad. Una vez que se demuestra que la medida adoptada satisface el
estándar, la obligación del Estado se tiene por cumplida".80
|
Finalmente la Corte Sudafricana
declaró vulnerado el derecho a la vivienda y requirió al gobierno sudafricano
la corrección de la política de vivienda en la región en que los hechos se
produjeron.
El Tribunal Constitucional peruano conforme a la Cuarta Disposición
final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título preliminar
del Código Procesal Constitucional, ha determinado que
|
"[...]
la interpretación de los derechos reconocen en el artículo 25 y en el
artículo 2o inciso
22 de la Constitución debe tenerse presente que.
a) El
artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda
persona tiene derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.
b)
B) El artículo 7o literal
d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial el disfrute del
tiempo libre.
c)
El artículo 7o, literal h) del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales
y culturales, reconoce el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.
d) Consecuentemente
de las disposiciones citadas se concluye que:
e) A)
La jornada laboral, para ser compatible con el artículo 25° de la
Constitución, deberá considerar que las personas tienen derecho al descanso y
al disfrute del tiempo libre, y
f) B)
El disfrute y compensación del descanso semanal y anual remunerados se
regulan por ley o por el convenio, conforme al parámetro constitucional
descrito.".81
|
Los casos señalados en diversas
materias referentes a derechos económicos, sociales y culturales, muestran que
los tribunales están habilitados y pueden dar efectividad y justiciabilidad a
los derechos antes mencionados, como a su vez, fijar estándares básicos que
deben ser respetados por la legislación y la administración.
Ello no significa que los
tribunales deban reemplazar al gobierno en el diseño e implementación de la
política de cumplimiento progresivo y cada vez más extendida en cantidad como
en calidad del disfrute de los derechos económicos y sociales por parte de toda
la población, sino que los tribunales con prudencia deben asegurar y garantizar
las dimensiones justiciables de tales derechos.
Las garantías establecidas por el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas.
La interpretación autorizada del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales corresponde a
su órgano de supervigilancia y control que es el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el cual emite sus Observaciones
Generales y Finales, con el objeto de orientar el cumplimiento de las
obligaciones respecto de cada derecho económico, social o cultural contenido en
el Pacto, las que son vinculantes para los Estados Parte.
El Comité decidió preparar
Observaciones Generales sobre los derechos y disposiciones contenidas en el
Pacto a partir de 1988 con el objeto de orientar a los Estados Parte en el
cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho Pacto internacional, la
presentación de informes y la interpretación de las disposiciones del tratado.
Las Observaciones Generales son un sistema que genera una jurisprudencia sobre
la interpretación de los contenidos del Pacto, hasta 2006 se habían dictado 18
Observaciones Generales, siendo las últimas dos relacionadas con el derecho al
trabajo y en relación a la propiedad intelectual.
El Comité también emite en su tarea
de evaluación periódica de los informes de los Estados Parte en su evolución en
el cumplimiento de las obligaciones en torno al Pacto, la adopción de
Observaciones Finales, que determinan el grado de cumplimiento o incumplimiento
de los Estados respecto de las obligaciones emanadas del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
7. CONSIDERACIONES FINALES
En un Estado constitucional
democrático, todos los derechos humanos o fundamentales indivisibles y
complementarios e inalienables deben ser asegurados y garantizados como
derivaciones inmediatas y directas de la dignidad de la persona humana. Todos
ellos deben tener un contenido constitucionalmente precisado indisponible para
los órganos y autoridades del Estado, un contenido esencial indisponible para
el legislador, sin el respeto y garantía del mismo, los derechos dejan de ser
tales para convertirse en meras proclamaciones líricas sin efecto jurídico
efectivo, siendo irreconocibles e impracticables. Dichos contenidos pueden
variar de uno a otro derecho, ya que se estructuran en un contexto histórico,
cultural y social determinado, el cual varía en el tiempo, posibilitando la
profundización y progresividad de dichos contenidos, será siempre tarea del
juez constitucional determinar en último término dicho contenido de acuerdo con
el texto constitucional. Un enfoque constitucional democrático que asume como
valor básico la dignidad de la persona humana en su integralidad en forma
coherente no puede dejar ningún derecho fundamental a disposición discrecional
del legislador, ya que no hay ningún derecho fundamental que tenga una
jerarquía superior a otro, el derecho a la salud y a la educación es tan
importante como el derecho a la vida privada, la honra y la libertad de
conciencia, para cada uno y todos los seres humanos.
Señalemos asimismo, que
antológicamente y estructuralmente los derechos tanto civiles y políticos, como
económicos, sociales y culturales, pueden tener garantías constitucionales en
un sentido amplio y garantías jurisdiccionales en un sentido específico, su
establecimiento no es producto de la estructura de los derechos fundamentales
sino de voluntad política de establecer las respectivas garantías, las cuales
pueden ser graduales.
La Constitución debe asegurar
asimismo las garantías sustantivas e instrumentales que posibiliten un marco
fundamental e irreversible en materia de protección de derechos dentro del cual
puedan moverse los diferentes operadores políticos y jurídicos, alguno de los
cuales ya se encuentra presente en nuestro orden constitucional.
A su vez, frente a las garantías
jurisdiccionales de los derechos, no podemos omitir, la crítica de la falta de
legitimidad de los jueces para garantizar mediante sentencias el contenido
esencial de los derechos sociales, la cual no es de recibo, ya que es la propia
Carta Fundamental, por tanto, el poder constituyente, el que les otorga a los
tribunales la jurisdicción y competencia para resolver sobre la materia,
especialmente en el caso de grupos vulnerables, marginados o subrepresentados a
nivel parlamentario. Además, los jueces refuerzan el principio constitucional
democrático cuando hacen respetar los derechos constitucionales frente a
actuaciones arbitrarias de la administración o de particulares, cuando cautelan
el derecho a prestaciones de salud que arbitrariamente son negadas por el
respectivo prestados, cuando a un alumno se le priva arbitrariamente del
derecho a la educación, cuando se indemniza a una persona por una prestación
social deficiente o negligente, cuando un empresario desarrolla conductas
antisindicales, para solo señalar algunos ejemplos. En todos estos casos, los
tribunales hacen respetar y cautelan los derechos fundamentales de las
respectivas personas y con ello fortalecen el estado democrático
constitucional. Los estados constitucionales democráticos son abiertos en el
ámbito del pluralismo político y las decisiones políticas contingentes, pero no
son neutrales frente al respeto de la dignidad de la persona humana y el
contenido esencial de sus derechos fundamentales. Ningún órgano del Estado
cuenta con legitimidad para actuar contra la dignidad de la persona y sus
derechos fundamentales, ya que ellos constituyen la base material indisponible
de la democracia constitucional. Los tribunales cuentan con legitimidad
constitucional para reforzar las bases materiales que den a las personas una
vida digna, niveles básicos de autonomía personal y de participación política
en los asuntos públicos.
La argumentación de que los jueces
no pueden disponer del gasto público ya que ello corresponde a las políticas
públicas definidas por el legislador, no es de recibo en su totalidad y debe
ser matizada, ya que las decisiones de políticas públicas y gasto público
tienen como piso la indisponibilidad del contenido esencial de los derechos
constitucio-nalmente asegurados, como hemos podido demostrar y ejemplificar en
este estudio, especialmente de los mínimos de vida digna para los
discriminados, vulnerables y marginados, dentro de lo razonable y posible, lo
que es empíricamente demostrable. Hagamos la precisión, en todo caso, que la
vía jurisdiccional no debiera ser la única ni la más importante de las vías por
las cuales la sociedad satisficiera los estándares de vida digna para todos sus
integrantes, ya que cada órgano estatal dentro del ámbito de sus competencias
debiera hacer su tarea legislativa o administrativa, no en vano ello es una
exigencia constitucional en Chile de acuerdo al artículo 5oinciso 2o de la Constitución, el respeto y la
promoción de cada uno y todos los derechos fundamentales.
El derecho comparado muestra nuevas
opciones de garantía del conjunto de los derechos, a través de la consideración
de las omisiones legislativas absolutas que afectan el contenido de derechos
fundamentales, posibilitando controles de constitu-cionalidad por omisiones
legislativas, por la persistente e irrazonable vulneración de derechos por la
negativa a dictar las normas de implementación de ellos, instando a legislar
dentro de plazos razonable y reservándose el control de razonabilidad y
proporcionalidad de esos productos legislativos, teniendo como parámetro de
control los atributos integrantes de los derechos esenciales o fundamentales
determinados por la Constitución y el derecho internacional de los derechos
humanos.
Finalmente, deben asegurarse y reforzarse
los controles democráticos de la sociedad civil respecto de los órganos
estatales, posibilitando y reforzando que las políticas públicas respondan a la
voluntad del conjunto de la sociedad.
NOTAS
1 Doctor
en Derecho, Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica. Director del
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca. Presidente
de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Asociado
de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Artículo recibido el 10 de
septiembre de 2009, aprobado el 28 de octubre de 2009.
2 Pisarello,
Gerardo. (2002). "Del Estado social tradicional al Estado social
constitucional: por una protección compleja de los derechos sociales", en
Carbonell, Miguel (Compilador) Teoría Constitucional y derechos
fundamentales. (México, Ed. Comisión Nacional de
Derechos Humanos), p. 116.
3 Ver
al respecto: Holmes, Stephan; Sumnstein, Cass. (1999). The cost of rights-Why liberty depends onfaxes. W.W. (New York, Norton and
Company). Galdino,
Flavio. (2005). Introdujo a Teria dos Costos dos Direitos -
Direitos nao nascen em árvores. (Río de Janeiro, Lumen Juris).
4 Sarlet, Ingo
Wolfgang. (2009). Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentáis na Constituição Federal de 1988. Séptima edición revisada y actualizada.
(Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora), p. 67.
5 Sentencia del
Tribunal Constitucional, de 26 de Junio de 2008, Rol N° 976, considerando
vigesimotercero.
6 Sentencia del
Tribunal Constitucional, de 26 de Junio de 2008, Rol N° 976, considerando
vigesimocuarto.
7 Por todos,
Nogueira Alcalá, Humberto. (2008). Derechos fundamentales y garantías
constitucionales.(Santiago, Ed. Librotecnia),
Capítulo I.
8 Dicha
disposición establece lo siguiente: "Artículo 29. Normas de
interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser
interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantías que son
inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno".
9 Sobre esta
materia consultar Nogueira Alcalá, Humberto. (2003). Los derechos esenciales o humanos
contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento
jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia. En Revista Ius et Praxis, año 9 N°
1, 2003. pp. 403-466.
10 Ellos
han sido incorporados al derecho interno mediante ¡a Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, ratificada por Chile y vigente
desde 1981, cuyo artículo 53 determina: "una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carácter".
11 La
Convención de Viena establece en el artículo 26: "Todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe", y en el
artículo 27: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como Justificación del incumplimiento de un tratado".
12 Sentencia
del Tribunal Constitucional chileno, Rol N° 740-07, de 18 de abril de 2008,
considerando 69°. Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1361-09, de trece
de mayo de dos mil nueve, considerando 73°.
13 Ver
Cancado Trindade, Antonio. Protección Internacional de los derechos económicos,
sociales y culturales. En Estudios Básicos de Derechos
Humanos; I, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, pp. 39 y ss.
14 Casal,
Jesús Maria. (2007). "La protección internacional y constitucional de los
derechos sociales". Casal, Jesús María; Arismendi, Alfredo y Carrillo,
Carlos Luis (coordinadores). Tendencias actuales del derecho
constitucional. Homenaje a Jesús María Casal
Montbrun. Tomo II.
(Caracas, Ed. Universidad Central de Venezuela — Universidad
Católica Andrés Bello), p. 11.
15 Afonso da
Silva, José. (2002). Impacto da Declaração Universal dos Direitos Humanos na
Constituição Brasileira. En Palomino Manchego, José y
Remotti Carbonell, José Carlos (Coordinadores). Derechos Humanos y Constitución en
Iberoamérica. Lima, Ed. Universidad Nacional de
San Marcos — Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional [sección
peruana]), pp. 158-159.
16 Ver
Arango, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales
fundamentales. (Bogotá, Ed. Legis, Universidad
Nacional de Colombia), pp. 37 y ss.
17 Ver
Hesse, Konrad. (1992). Escritos de Derecho Constitucional. (Madrid, Ed. Centro de Estudios
Constitucionales), p. 65. Poyal Costa, Ana. (1991). "La eficacia de los
derechos humanos frente a terceros". EnRevista de Derecho Político N° 34(1991), Madrid, p. 213. Mayorga
Lorca, Roberto. (1990). Naturaleza Jurídica de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, segunda edición, (Santiago, Ed.
Jurídica de Chile), p. 24. Carmona Cuenca, Encarnación. (1992). Las normas
constitucionales de contenido social: delimitación y problemática de su
eficacia Jurídica. En Revista de Estudios Políticos N° 76, Madrid, p.105. Hernández
Valle, Rubén. (2002). "Los derechos prestacionales". En Derechos Humanos y Constitución en
Iberoamérica. Palomino Manchego, José y Remotti
Carbonell, José Carlos (Coordinadores). (Lima, Ed. Universidad Mayor de San
Marcos e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional [Sección Peruana]),
pp. 257 a 259.
18 Martinez Estay,
José Ignacio. (2003). "Valor e sentido dos direitos sociais". En Direitos Humanos, Teorías e Pláticas, (Coimbra, Almedina), p. 238.
19 Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Instituto de reeducación del
menor vs. Paraguay", sentencia de 2 de septiembre de 2004, párrafo 149.
21 Alexy,
Robert. (1993). Teoría de los derechos fundamentales. (Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales), pp. 181-183.
22 Ver
Michelmann, Franck. (1979). "Welfare Rights in a Constitutional
Democracy". En Washington University Law Quaterly, Vol. 03. 1979 (Washington, Washington University
Press), p. 34.
23 Ver
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. (2002). Los derechos sociales como derechos
exigibles.(Madrid. Trotta), pp. 27-37. [ Links ]
25 Sentencia
del Tribunal Constitucional chileno de 26 de Junio de 2008, Rol N° 976,
considerando 26°.
26 Sentencia
del Tribunal Constitucional chileno de 26 de Junio de 2008, Rol N° 976,
considerandos 27° y 28°.
27 Abramovich,
Víctor y Courtis, Christian. (2006). El umbral de la ciudadanía. El
significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. (Buenos Aires,
Editores del Puerto), p. 26. [ Links ]
30 Carbonell,
Miguel. (2001). La Constitución en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos
sociales.México, Ed. Porrúa — Universidad Nacional Autónoma de
México, p. 181.
31 García
Pelayo, Manuel. (1980). Las transformaciones del Estado
contemporáneo. Madrid, Alianza Editorial, p. 26.
32 Lobo
Torres, Ricardo. (2003). "La metamorfosis de los derechos sociales en
Mínimo Existencial". En Sariet,
Ingo W. (organizador), Direitos Fundamentáis Sociais: estudios de
direito constitucional, internacional e comparado. (Río de Janeiro, Ed. Renovar), p. 26.
33 Imbert,
Pierre-Henri. (1989). Droits des pauvres, pauvre droit(s)?
Reflexions sur les droits économique, sociaux et culturéis. En Revue de Droit Public et de la Science
Politique en France et a l'étranger, N° 1, 1989, París, Francia, Ed LGDJ, p.
742.
36 Ver Pisarello,
Gerardo. (2001). "Del Estado Social
legislativo al Estado social Constitucional: por una protección compleja de los
derechos sociales". En Revista Isonomía N° 14, 2001, (Madrid, Cedam), p. 94.
37 Gavara
De Cara, Juan Carlos. (1994). Derechos Fundamentales y Desarrollo
legislativo. Ed. Centro Estudios
Constitucionales. Madrid, España, p. 141.
38 Ferrajoli, L.
(2000). Quali sonó i diritti fondamentali?, En Vítale, E. (Editor). Diritti Umani e diritti delle minórame, (Turín, Ed. Rosenberg & Sellier), pp.
917-918.
39 Herrera
Vergara, Hernando. (2000). Acción de Tutela y derechos
prestacionales. En Jurisdicción Constitucional en Colombia. Santafe de Bogotá, Colombia, Ed. Corte Constitucional y otros, p. 293.
40 Krüger,
Herbert. (1950). Die Einschrrükimg von Grundrechten nach
Grungesetz, en Deutsches Verawaltungsblatt, p. 626.
42 De
Otto y Pardo, Ignacio. (1988). "La regulación del ejercicio de los
derechos y libertades. La garantía del contenido esencial en el artículo 53.1
de la Constitución", en Martín Retortillo, Lorenzo y De Otto y Pardo,
Ignacio. Derechos Fundamentales y Constitución. (Madrid, Cuadernos Civitas Derecho
Constitucional), ob. cit, p. 126.
43 Sentencia
del Tribunal Constitucional chileno, 26 de Junio de 2008, Rol N° 976,
considerando 30°.
44 Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situación de los derechos
humanos en el Ecuador. OEA/Ser.
L/V/II.96, Doc. 10 rev. I, 24 de abril de 1997, p. 25. Segundo informe sobre los derechos humanos en el Perú, OEA/ Ser. L/V/II. 106 de Junio 2000, Cap. VI., párrafo
6o.
45 Corte
Interamericana. Caso "Cinco Pensionistas"
Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párrafo 147.
46 Ver
Courtis, Christian. (2006). "La prohibición de regresividad en materia de
derechos sociales: apuntes introductorias"; en Courtis, Christian.
(Comp.). Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de
derechos sociales. (Buenos Aires, Editorial Del Puerto), pp. 3-52. La misma
materia es tratada por Ojeda Marín, A. (1996). Estado social y crisis económica. (Madrid, Ed. Universidad
Complutense), pp. 91 y ss.
48 Rossi,
Julieta. (2006). "La obligación de no regresividad en la Jurisprudencia
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", en Courtis,
Christian. (Comp.). Ni un paso atrás. La prohibición de
regresividad en materia de derechos sociales. (Buenos Aires, Editorial Del
Puerto), pp. 86 y 87.
49 Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Observación
General 3, párrafo 12.
50 Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Observación
General 4, párrafo 11.
56 Pansieri,
Flavio. (2006). "Condicionantes a sindicabilidade dos Direitos
Sociais", em Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional,
Volumen 10 A, Editora Jurua, Curitiva, p. 334.
57 Sentencia de la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, de fecha 1o de Julio de 2009, Exp: 09-007505-0007-CO;
Res: 2009-10553.
58 Sala I, Caso
"Morón, Jorge Luis c/GIBA s/Amparo (art. 14 CCBA", 8/10/2003, cons
IV.2. Citado por Courtis, Christian. (2006). "La prohibición de
regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorias"; en
Courtis, Christian. (Comp.). Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad
en materia de derechos sociales, p. 23.
60 Ver
PIDCP, Arts. 5°.1; 12°.3; 18°.3; 19°.3; 21°; 22°.3 y 25°. Convención Americana
sobre Derechos Humanos, arts. 30° y 32°.2. PIDESC, art. 4°. Protocolo de San
Salvador, art. 5°.
61 Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Yakse Axa c.
Paraguay. Sentencia de 17 de Junio de 2005, párrafo 145.
65 Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su
Observación General N° 9. "La aplicación interna del Pacto". 1998.
Párrafo 10.
68 Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. El acceso a la justicia como
garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los
estándares Ajados por el sistema interamericano de derechos humanos. Washington DC, OEA Documentos
oficiales 2007, OEA/Ser.L/V/II, párrafo 241.
69 Sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 26 de septiembre de 2006.
Serie C N° 154, párrafos 123-125.
70 Sentencia
de la Corte Constitucional de Colombia, C-776 de 2003. Puede verse en el mismo
sentido, entre otras las siguientes sentencias: Sentencia C-251 de 1997; T-595
de 2002; T-680-2003.
71 Casal,
Jesús María. "La protección internacional y constitucional de los derechos
sociales". Casal, Jesús María. La protección internacional y
constitucional de los derechos sociales. En Casal, Jesús María; Arismendi,
Alfredo y Carrillo, Carlos Luis (coordinadores). Tendencias actuales del derecho
constitucional. Homenaje a Jesús María Casal Montbrun. Tomo II. Ed. Universidad Central de
Venezuela - Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela, 2007, p. 24.
El autor cita las sentencias de la Corte Suprema de Venezuela, en su Sala
Político Administrativa, de 20 de enero de 1998 y de 14 de agosto de 1998, como
asimismo, sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
N° 487/ 2001 de 6 de abril, reiterada en sentencia N° 881/2002, de 8 de mayo.
72 Sentencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 24 de octubre de 2000.
Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social
-Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/Recurso de
Hecho.
73 Sentencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 24 de octubre de 2000.
Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social
-Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/Recurso de
Hecho, considerando 21. Ver Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. El umbral de la ciudadanía. El
significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2006, pp. 111-113.
74 Citada
por Herrera Vergara, Hernando. (2000), ob. cit, p. 302. Sentencia Corte
Constitucional T-010 de enero 21 de 1999.
75 Herrera
Vergara, Hernando. (2000), Ibídem, pp. 296-297. Citada por Herrera, Hernando
(2000), ob. cit., p. 297.
81 Sentencia
del Tribunal Constitucional peruano Exp. N° 4635-2004- AA/TC-Tacna, fundamentos
Jurídicos 18° y 19°.
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