Respuesta a Juan David Escobar Valencia

Madrid, 30 de agosto de 2010.

Apreciada comunidad virtual,

Asunto: Apuntes sobre la responsabilidad penal “conversando con Juan David Escobar Valencia sobre reducir la edad para penalizar a menores”.

Motivo de la conversación: su publicación en el diario el colombiano de Colombia Medellín, Publicado el 30 de agosto de 2010.

Apreciado Juan David:

Es cierto lo que señala Elbert Hubbard cuando se refiere a las medicinas, recordemos la serie de “El doctor House”. Allí House se dirige a sus colegas médicos diciendo “que es necesario encontrar el mal y una vez encontrado lo mas bueno es preguntarse quehacer para curarlo y además como curarlo” con la edad de los menor no solo el derecho ha discutido este tema; la psicología hace su aportación desde el ámbito de la madurez mental para la comisión de un delito, haciendo todo un discernimiento sobre el acto volitivo del sujeto. Pero lo que realmente debe de importar es el hombre que lleva dueño de cuerpo y acciones de corta edad.

Entonces, si un dolor de cabeza necesita su medicina es porque un comportamiento contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres también necesita ser corregido. Ahora, la pregunta es ¿Es suficiente la sanción penal para la resocialización del sujeto? ¿La prisión para el menor comitente de acciones criminales realmente es la medicina que cura este mal? ¿existen otros factores que la sociedad y en especial la comunidad política ya evidenció; pero, no los corrige porque allí hay un buen accionar de dinero? O ¿el ser humano necesita ser sancionado para poderse corregir? Todas esas preguntas ya la habían realizado los clásicos, los enciclopedistas y habían sido tratadas por las distintas teorías absolutismo, el abolicionismo, la teoría clásica entre otras. Pero la que mas criterio de seriedad ha afrontado es el finalismo. Sin embargo, a ella, se le plantea la tesis de la reducción de la edad para aplicar la ley penal a los menores en condición de vulneradores de la ley penal.

Particularmente pienso que la política actual así como las sociedades no están cumpliendo la cita que referencia Elbert Hubbard "hacer bien lo que se tiene que hacer" porque mucho se dice y se hace lo que conviene a la política amparados en que es lo mejor para la sociedad. La ley es solo un instrumento de solución, paralelo a ella hay que encontrar otros caminos, el asunto es que no interesa encontrar esos caminos para que el menor tenga otras oportunidades.

Pero el cuid de la conversación, es que, el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes – SRPA señalado en El Código de la Infancia y la Adolescencia hace referencia al “conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen e intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible” (Ley 1098 de 2006, Artículo 139). Posteriormente, precisa que “las conductas punibles realizadas por personas mayores de catorce años (14) y que no hayan cumplido los dieciocho (18) años de edad, dan lugar a responsabilidad penal y civil, conforme a las normas consagradas en la presente Ley” (Ley 1098 de 2006, Artículo 169)

Aunque no se quiera caer en asunto jurídico necesariamente hay que abordarlo dado que se visualiza el criterio de la sanción penal y el criterio de lo volitivo en los distintos campos sociológico y psicológico. De acuerdo a lo anterior, la directriz de un juicio penal cuando el comitente de la acción reprochable es un menor, indica mover el aparato represivo del Estado mediante el accionar de los mecanismos jurídicos y alternativos para la judicialización y resocialización del sujeto en el que recae la acción penal.

He afirmado en algunas ocasiones en conversatorios que es posible vivir en armonía social, pero a la vez existir núcleos de desarmonía dado que siempre existirá sublevaciones, riñas, pleitos y acciones delincuenciales las cuales tienen como causas diversos aspectos a los que no entrare en detalle.

En lo que respecta al crimen cometido por el menor, muchas son las circunstancias. Planteemos un ejemplo: un adulto utiliza como medio para la comisión de determinado delito a un menor; supón que este delito sea de menor o mayor gravedad. En ambos casos, es necesario estudiar los móviles y a la vez estudiar ambas voluntades; pero, en el caso del menor este, se lleva la peor parte dado que, su vida se convierte en un caos. Sus sueños se llenan de ríos de confusiones y empieza a cruzar los caminos de la desorganización personal y social.

Otra afirmación que he realizado es que, el menor es el sujeto débil de todo este asunto jurídico; Puesto que existe un criterio mayoritario que la solución de esta molestia es penalizar a los menores y de ese modo se resolvería el problema del desorden social. Concilio con lo que afirma el columnista en “la magnitud y complejidad del fenómeno, así como la necesidad de encontrar respuestas efectivas” pero la solución no es sacrificando al más débil.

Pensemos en lo siguiente: Cuando surge un mal este no nace por si solo, nace porque otro mal menor induce a su nacimiento. Un mal nace sin cura de lo contrario no sería tal. Ahora, es cierto que “Por lo general una enfermedad es el resultado de varios factores, lo que hace inútil creer que existe una sola medicina que puede curarla” solo que, en el caso de la delincuencia juvenil, considero que no debe de compararse con un cáncer o una tuberculosis. Puesto que un menor que hurta, mata o comete otro tipo de delito necesita ser tratado dependiendo la circunstancia, de un modo especial.

Hay quienes tienen apetencia a robarse lo ajeno para guardarlo por ocio. Otros hurtan por la necesidad de vivir una vida que no tiene las oportunidades de otro menor de su edad que medianamente tiene los mínimos de vida. Otro ejemplo seria aquellos menores que han nacido de familias conflictivas, no tienen padres, que han sido abandonados y que han quedado a la merced de los educadores de la supervivencia en esto es ganarse la vida de cualquier modo; uno de esos modos, es recurrir a la delincuencia sea por las drogas, la comisión de toda clase de delitos con tal de ver dinero, para el consumo de las mismas drogas o cualquiera sean su apetencias o necesidades sociales.

La solución a los males, plantearía que no es una cura milagrosa como lo señala el columnista, la solución es que todo ciudadano debe de ser educado para vivir en sociedad. Se preguntaran ¿son muchas las personas que nunca han ido a una institución educativa y no son delincuentes? A lo que se responderá que nacer en una familia humilde en donde se adolece de lo fundamental se encuentre en riesgo de ser o mejor es un potencial sujeto apto para delinquir por necesidad y peor aun en una la sociedad que los excluye por su grado de pobreza la situación ya entra en las matices de especial trato.

Los valores y los principios son muy importantes para la formación del ser humano. Pero no podemos preguntar si los políticos que ocupan grandes cargos sean de carácter público o privado y cometen delitos, es porque no hicieron caso a los principios y valores que un día recibieron en la familia y en la sociedad. Acá el trato es desproporcional visualicémoslo: un político comete delitos económicos este, es tratado diferente incluso en su aplicación del debido proceso. Pero un menor en condición e calle comete delito cualquiera sea para comer o para llevar alimentos para sus hermanos y madre “es lo que ellos dicen” le cae sobre sus hombros todo el peso de la justica. La diferencia radica en que a los primeros no son vistos como un problema social; pero, a los segundos les cae el peso de la ley es porque son vistos como ese problema social que nadie quiere afrontar u a la vez terminar porque da dinero, porque mueve grandes negocios.

El anterior ejemplo mirémoslo distinto: los menores consumen medicamentos (fármacos (heroína, pastillas, cocaína entre otros) preguntémonos de dónde saca dinero este menor, para comprar dosis de estas que son llamadas consumos mínimos, pues muy simple este menor ya es un enfermo y por lo tanto su voluntad no está gobernada por la razón sensata que lo induce a realizar acciones positivas. Todo lo contrario se dedica a hurtar, en todos los aspectos (se deja a imaginación del lector) pero lo que quiero señalar es que cuando un menor de esta línea, traerá de un país, las cantidades de drogas que se consumen en los Estados consumidores, como así lo presentan las estadísticas. El asunto es que, los menores son víctimas de las circunstancias. Una víctima o es la más débil o la más tonta incluso es aquella que se considera la más lista porque cree salir de allí, pero no es verdad. En uno y otro caso, tenemos a un delincuente repudiado por la sociedad que lo único que quiere es que sean encarcelados. Pero lo más decepcionante, es que, tenemos legisladores hipócritas que tienen la solución pero son temerosos porque hay fuerzas ocultas que los intimidan si dan ese paso.

Ahora, la ausencia de valores y principios no justifican perse y por si la acción delincuencial de un menor. Otras situaciones que deben de valorarse y son, el no acceso a la educación, a los subsidios, a la salud. Pero sin lugar a dudas, la peor situación es la del olvido y el ausentismo que recae en los hombros de la urbe; La cual, bajo la protección de las autoridades es la que lo acoge y ve crecer, pero es la sociedad la que lo excluye (ver J.J Rousseau).

El ser humano debe ver en el poder lo fundamental pero que ese, no sea buscar el poder para poder mas. Es preciso que la sociedad eduque a sus menores dado que con el estudiar se abren otras fronteras y así poder tener oportunidades y, sea más visible aquella línea que divide al hombre. Lo que permitirá no someter, discriminar y ocasionar malos tratos a quienes no logran los niveles sociales requeridos. Puesto que ellos, los de menos recursos y menos posibilidades mentales y que ha cometido delitos incluso los que no los han cometido, también, hacen parte de un Estado (cualquiera que se quiera ver o tomar como referente) muchas más cosas se podrían responder pero en forma sencilla es posible decir que un ser humano que nace en cualquier seño de una sociedad tiene todos los derechos y debe de dársele todas las posibilidades para su sociabilidad y/ o resocialización.

En la actualidad el Derecho está siendo apoyado con las demás disciplinas y lo que hacen es complementar sus teorías y armonizarlo al momento de ser aplicado un mandato o imperativo jurídico. Motivo por el cual, la reinserción del sujeto no debe de depender tanto de su edad sino de las posibilidades que se le otorguen estas, deberán concedérsele al sujeto que comete una acción reprochable cuantas veces sean posibles. He sido partidario de que el ser humano se lo merece todo, y por tanto tiene el derecho a que sus iguales le otorguen cuantas oportunidades sean necesarias.

De acuerdo a lo anterior, hay quienes piensan que el sujeto que comete la acción reprochable debe de ser encarcelado como castigo y de ese modo se sanea el flagelo social, los mismos sujetos critican las ayudas psicológicas que se le da al detenido. Manifiesto que, es una posición un tanto egoísta y falto de empatía. De modo que, los remedios para que la problemática social termine no es la cárcel. El verdadero remedio es que el ser humano se apersone del ser humano como sujeto en relación y como verdadero actor en una tierra que le ha sido prestada momentáneamente. Cuando expreso que el ser humano debe de apersonarse quiero decir que se comprometa con la educación individual y colectiva, que ataque las tiranías, la venta de armas y el mercado de drogas esto es, luchar contra todos aquellos males que se saben son un negocio que lucra a muchísimas personas pero, que a la vez deja muchos muertos ( un fie ejemplo de esto es México en los últimos cuatro años ha habido 28.000 mil muertos como consecuencia de la violencia, del narcotráfico y un gran número significativo de ello son menores) por eso concilio cuando el columnista señala como remedios o como “cura milagrosa para todos los casos, todos los tipos de enfermedad y para todas las manifestaciones en que se presentan, hace pensar que debe abordarse la curación con diversos instrumentos y en los momentos apropiados, incluso simultáneos, para que surtan efecto, sin desechar la necesidad de recurrir a medidas dolorosas que evitan problemas mayores en el futuro ” con lo que discurro es, con lo que expresión “imposibilidad” yo diría la falta de voluntad, porque son más los seres humanos que quieren vivir en armonía que los que quieren vivir en violencia.

Otro asunto importante es que, no es que exista imposibilidad de sancionar al menor que comete una acción reprochable, la ley pone una línea e protección para estas persona que a edades mínimas la delincuencia y la violencia los toca de modo directo para lo cual dispone un instrumento de amparo y protección de estos menores y crea de modo paralelo a la jurisdicción penal con mayores medidas de seguridad que permitan que el menor que comete una acción reprochable reciba tratamiento psicológico, psiquiátrico, educativo y espiritual dependiendo su credo religioso. (ver Resolución 45/113 Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad).

Es decir que, un menor con una media de 10 años asesina a su padre o madre, aun sabiendo que es un delito mayor, este menor, tiene un trato especial. Por lo que no encuadra con el planteamiento que señala el columnista en el sentido que “se ha convertido no solo en un obstáculo para resolver parte del problema, sino en un factor amplificador del mal que está carcomiendo a la sociedad” educar a un menor y darle posibilidades de vida y de ser alguien en el futuro no ha de ser un obstáculo. Todo hombre se merece una nueva oportunidad para cambiar y reflexionar sobre su vida claro está, con ayuda profesional y ubicándolo en donde realmente esa persona se sienta útil e importante.

Entiendo por impunidad “como la falta de castigo” en el caso que se presenta el concepto de castigo se muta por un trato preferente; pero, no indica que la persona no este siendo reprendida por la acción cometida. Para lo cual la jurisdicción penal para menores maneja todo un protocolo jurídico y, es apoyado por un equipo de profesionales que se encargan de emitir los dictámenes psicológicos, su estado mental por parte de Psiquiatría forense y los Institutos encargados de la resocialización del menor.

Estoy de acuerdo con la afirmación que realiza, cuando expresa que “Nadie podría sugerir que con solo reducir la edad para ser penalizado, el fenómeno va a quedar resuelto, pero no adoptar esta disminución hará que las demás herramientas, aun siendo buenas y aceptadas, tendrán un efecto exiguo e incluso temporal” pero también señala que con la reducción de la edad penal tampoco se garantiza el fin de la discusión que se ha abordado. Por lo tanto, la medida esencial es solucionar las causas y no trabajar solo sobre el mero mal, a la vez que se trabaja en el menor comitente de cualquiera sea la conducta también se debe de trabajar en las causas que deterioran la convivencia pacífica.

Fíjese en lo siguiente:

En un barrio solo hay armas, drogas y prostitución males que tiene como consecuencia la comisión de delitos (?) frente a esto, solo se actúa desmantelando los núcleos de tales flagelos y, de modo primario, se imponen medidas netamente policiales que tienen como objetivo detener y llevar a la prisión todo aquel que se encuentre implicado, pero no se hace un trabajo de fondo con la sociedad en general, educando, dando oportunidades, concientizando a los menores sobre las armas y las drogas así como instruyendo a hombres y mujeres para que la prostitución termine. En suma, es un mal que está presente solo se le hacen paños agua. Expliquémoslo con una metáfora: la miel dura muchos años y esta, se pone como pasta y al momento de necesitar endulzar algo solo se calienta un poco pero luego de guardarla vuelve a ponerse dura. Lo que confirma que se trabaja en los males y no en las causas de los actos humanos.

Otro ejemplo duro pero real, es que el ser humano sabe que las guerras no son buenas, que lo único que hacen es dejar tristezas en su paso, pero el hombre continua eligiendo personas que solo saben dirigir con violencia y avivando el juego de las armas.

De acuerdo a lo anterior, uno y otro ejemplo muestra que las políticas son débiles y llenas de intereses económicos y lo peor, se colman de despreocupación por las razones fundamentales pero que aplicándolas realmente terminarían muchas lacras.

Bueno otro caso es el problema del contrabando este, involucró a muchísimos menores y muchos de ellos perdieron sus vidas otros tantos deterioraron su futuro, pero cuando esto que era un negocio fue legalizado esta lacra, cambio. Sin embargo, continua siendo negocio pero los muertos ya son por irresponsabilidad mas que por la guerra de manejar el liderato y monopolio clandestino de este mal. (los gobiernos se gastan incalculables sumas de dinero para combatir las drogas, pero cuando se plantea su legalización los oídos son demasiado sordos. Es cierto que produce muchos males pero también es cierto que mueve muchas economías eso hace que a los gobiernos les interese mas esta lucha sin sentido que terminar un mal de raíz.

Son muchas las afirmaciones que debo de abordar pero, las tomare una a una. Se señala que en estos temas “Siempre saldrá a relucir el argumento que sostiene que al adolescente no debe dársele tratamiento de adulto, porque es distinto a éste” es una afirmación que solo un tonto discutiría; porque, es una diferencia a la que le podemos aplicar este expresión del diálogo de Platón en el Eutifron “Si tú y yo somos de diferentes pareceres le decía Sócrates a Eutifron sobre el numero, sobre la longitud o sobre el peso no entablemos discusión, nos bastara con contar, medir o pesar y nuestro problema se habrá resuelto. La diferencia solo se prolonga y se empecina cuando nos faltan instrumentos de medir o criterios de objetividad” en síntesis, esta afirmación es perfectamente medible en todos su aspectos por eso no me detendré a discutir sobre ello.

El ejemplo del violador es muy sencillo y pone al ser humano en dos tipos de respuesta: el que no ha sido tocado en si integridad, persona y familia y el que sí ha sido tocado en estos tres ámbitos. Cada uno, responderá al problema de modo diferente; en relación al primero podría mirarse varios tipos de postura (i) es una ausencia total de preocupación y (ii) que realmente se preocupe por el asunto realizando trabajos de apoyo y gestión social para resolver el problema; con relación al segundo las cosas darían un giro diferente esto es, una posición de venganza que emporaría las cosas y, subsiguientemente una posición de ira y desee para el menor detenido la cárcel como condena perpetua por la acción reprochable, lo que quiere decir que no se vislumbre en este, la invocación de algún instrumento pedagógico formativo para la resocialización del sujeto. Con todo esto, el Estado deberá de asumir una única postura y es la de aplicar a través de sus autoridades la constitución política como consenso estatal vigente y a ello, se le unen los instrumentos internacionales. Pero no sin más, El segundo sujeto diría que la cárcel no es suficiente y hay que aplicarle al sujeto que delinque la pena de muerte. Con lo anterior, no quiero presentar estos puntos comunes con la visión de laxitud; todo lo contrario, hacer notar que la pena es un instrumento no la última opción para la resocialización de la conducta humana.

Hare un comentario crítico sobre el abuso de la sociedad y, es el de que, en una sociedad, se debe elegir entre gobernarse bien o gobernarse a medias. También debe elegir si quiere una violencia o cortar de raíz un árbol maligno. Además, debe de elegir buenos legisladores y exigirles aplicación dura clara, coherente con las realidades en las leyes y reprochar las leyes convenientistas solo para algunos sectores, que lo único que hacen, es crear más discriminación y mas desigualdad.

Los interrogantes que propone el columnista, tienen esta respuesta: es necesario formar al ciudadano que ejerce su voto, para que cuando elija, elija bien y no venda su derecho legitimo a cambio de una casa porque es a ese ciudadano a quien hay que enseñarle que él, tiene derecho a los subsidios de vivienda, también hay que educar aquellos ciudadanos que venden su voto por un mercado (alimentos) también hay que decirle que el Estado tiene derecho a brindarle las ayudas humanitarias y los subsidios de alimentación no solo para menores sino también para adultos; vender el voto por cuadernos, lápices o útiles escolares también hay que decirle a esos ciudadanos que el Estado tiene la obligación de otorgar becas de estudio y subsidios para la educación así como, para el trasporte de aquellos que realizan estudios en zonas de difícil acceso (es el caso de Malasia que pone trasporte terrestre y fluvial a sus estudiante y los transporta hasta el lugar más cercano para que reciba sus estudios). De modo que todos los interrogantes que formula el columnista tienen una respuesta y, es la de consolidar verdaderas políticas públicas a fin de que se integren todos los sectores seria y responsablemente.

Las cifras que se presentan de jóvenes reclutados para la delincuencia tienen como fondo la ausencia del Estado. Al Estado no le interesa que todos su jóvenes reciban una buena educación además que esa educación sea gratuita. Diré lo siguiente: la intensión de una madre ha así ella haya sido delincuente es la de que sus hijos sean educados y no su contrario, otra cosa muy distinta es, que sus hijos no han sido educados por falta de oportunidades y por falta de Ayuda del Estado.

Sobre la ley, es cierto que esta, creada para “asegurarnos a todos” lo que no he de compartir es que la ley sea un burladero; cosa diferente es que, el actuar humano se burle de una ley que realmente puede solucionar algunos no todos los problemas. Pero usando bien la palabra “burladero” esta, se entiende como “un lugar de protección colocado en frete de una valla para que el lidiador engañe al torero” aplicando este concepto al Derecho de modo correcto es lo siguiente:

Burladero = oficina y despacho judicial a la vez.

Toro = delincuente

Jurista =Protector del toro

Lidiador = juez

Agredido = serian aquellos que no están de acuerdo con la actuación tanto del torero como del lidiador

Jurista = protector de las victimas

En ningún momento el juez como director del proceso, así como el torero dueño de la faena en la plaza de toros, burlan la ley. Tanto El juez como el torero, lo que hacen es aplicar las reglas de la corrida y del proceso y se ajusten a todo actuar es decir, aplica de modo correcto y armónico el procedimiento judicial pero siempre con una postura de tercero neutral. Lo que traduce que un juez respetara tanto los derechos de la víctima como del victimario. Motivo por el cual la metáfora del burladero es sentido negativo no es acogida.

Ahora, el carácter de un delincuente que adolece de control en su comportamiento no será el de un rosto divino o santo será el propio a la conducta que comete y a las acciones que realiza. Así como, a las vivencias aprendidas y aprehendidas en su corta existencia. Lo anterior, habrá que mirarlo siempre en sentido relativo porque existirán violadores que, en su actuar son todos unos señores pero en la comisión del delito afloran un animal. Algo similar podría mirarse con el funcionario público que actúa frente a la sociedad de modo tan correcto que no muestra el rostro de comitente de delitos económicos o contra el erario público. (frente al asunto recordar el caso Garavito violador y asesino de niños colombianos, su carácter era el de una persona normal pero en la acción delictual afloraba todas su reprensiones y acciones que realizaron en su contra, en suma como diría Freud no contralaba a la bestia dejando ver su animal).

Llama la atención la preocupación del columnista cundo dice que “Aplazar estas decisiones tendrá costos mayores” y “que hacerlo pronto…requerirá de valentía y de la capacidad de correr el riesgo de ser impopular” frente a las dos afirmaciones responderé planteando de modo primero que, la ayuda en favor de un menor que ha dado un giro delincuencial a su vida no es para ser populares o impopulares, todo lo contrario la misión del hombre sea este político o no, sea académico o no, sea cual sea su profesión, deberá tener como norte la conservación, protección y salvaguarda del ser humano y no su popularidad; frente a la primera afirmación responderé expresando que, la justicia actúa pero el Estado no responde con la aplicación de las razones fundamentales que le corresponden. Por lo tanto, en la defensa del ser humano no hay cabida para el populismo.

Es cierta la repetición que se hace en la columna “que un solo instrumento no resuelve un problema complejo y multivariable, pero estas mismas características exigen adoptar todas las facetas posibles” y, frente a la última expresión que se presenta si “Reducir la edad para penalización de menores no tendrá sentido si la capacidad de fiscalización e investigación con que cuenten los gobiernos locales no es suficiente, como sucede hoy” responderé recordándole lo expresado que la justicia actúa lenta pero actúa, solo que es más lenta la decisión política en acabar con las causas que generan violencia, delincuencia y desigualdades sociales.