Algunas cuestiones sobre la declaratoria de sujeto contumaz

Año de nuestro señor Jesucristo 2014 agosto 22.

Por: Carlos Agudelo.

Saludos especiales,

Estimado Dr., Martin:

El tema que pones como condición de interrogante y en consideración, tiene muchos matices; pero, una sola línea ha de ser vista como criterio de interpretación y aplicación de la ley penal sea esta, sustantiva o procesal. Sea lo primero decir que: es bueno preguntarse lo siguiente si ¿es constitucional la medida de declaratoria de contumacia del sujeto que se le formulara el cargo de imputación? ¿Por qué no declarar al imputado bajo la condición de persona ausente o reo ausente? ¿La actuación viola o no el principio de legalidad y por ente traza de modo transversal una violación a las garantías procesales desde el punto de vista penal?

Lo anterior, es necesario preguntar esta situación para poder llegar a una sola línea de resolución de los derechos fundamentales, es especial los derechos que integran el régimen de libertad que se pretenden resolver en una estrategia de litigio. Por lo que la cuestión a develar es densa:

“…en audiencia de formulación de imputación, presenté el poder debidamente autenticado y expresé que por estrategia de defensa, el indiciado no asistiría al juicio, que era un derecho que tenía y que yo asumía su representación contractual, no obstante ello, el despacho lo declaró contumaz con base en el art 291 L 906 de 2004, yo le dije a la JUEZA que al estar… presente [el abogado] no debería hacerse dicha declaración, pero lo declaró contumaz, su fundamento era que la no presencia del mismo lo hacía contumaz…”[1]

Sobre el anterior criterio el autor de la inquietud se formula lo siguiente:

¿Queda la duda si el juez actúo en derecho o si debió interponer recursos?

Es preciso empezar a indicar algunas cuestiones antes de entrar en análisis normativo, señalar que tiene mucha importancia hablar que el interprete siempre debe de mantener presente el desarrollo del principio de conservación del derecho y en uso de la analogía iuris (en atención a lo previsto en los artículos 291 y 339 del C.P.P.), apartados normativos que no excluyen las garantías procesales, también decir que frente a esta decisión no cabe recurso alguno.

Ahora, es posible decir, que frente a este planteamiento, lo expuesto conduce entonces a mantener presente la existencia de una declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión de esta figura jurídica señalada en el art., 291 en el sentido que hay que tener una consideración especial cuando se trate de “…adolescentes sometidos a procesos judiciales por responsabilidad penal no serán juzgados en su ausencia”, expresión señalada en el art., 158 del C.I.A., bajo el entendido de que la misma no incluye al infractor contumaz o rebelde.

Con lo cual, las competencias del ente acusador, según y conforme a las disposiciones constitucionales legales arts, 250 CP y 114 del C.P.P., en el sentido que cuando un sujeto es citado en debida forma al proceso, y este no ha comparecido sin aportar una causa justificada al menos de modo sumario, o también es bueno que el imputado, manifiesta no desea participar del proceso penal, emerge una obligación de informar al juez competente en cualquiera de las etapas del proceso penal.

Esta situación pone al juez natural en la posición de dar trámite a la instancia procesal que se debate, y seguirá la misma cuerda procesal el proceso sea con la persona ausente o contumaz en contra del sujeto imputado

Esta actitud del modo en que se direcciona el proceso penal no tiene lugar a que se dé la suspensión del proceso y menos invocar posteriormente la extensión del término de prescripción de la acción penal. Lo que se debe hacer por parte de los sujetos procesales presentes en el proceso es dar garantía y plenitud a las garantías del derecho fundamental a la defensa y contradicción del sujeto que no asiste al proceso pero que si lo hace a través de abogado/apoderado/defensor público. Dicho de modo más sincrético, en el proceso penal debe de valorarse el principio de integridad o de armonización concreta de la ley.

Ahora, la figura del contumaz nace con el anterior plexo procesal penal ley 600 de 2000 que en su canon 344 o de la declaratoria de persona ausente insertada también en la nueva ley procesal penal, reza: que cuando un delito ocurre con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528, que:

“habiéndose ordenado la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente. Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno”[2].

Frente a lo antes descrito, y de acuerdo a la inquietud formulada se está ante una situación diferente en el sentido que, el imputado si es individualizado, solo que su no presencia en la causa imputable puede considerarse en no ser un contumaz sino un reo ausente, quizás por estrategia judicial, pero con un efecto un tanto discutible, puesto que es posible llegar a pensar que su no presencia en el proceso es porque no existen garantías procesales y no habrá respeto a los derechos fundamentales.

Sobre este particular, la Jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional Sentencia C-248-04 de 16 de marzo de 2004, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil y la Sentencia C-100-03 de 11 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, sendas decisiones judiciales no se pronuncian sobre el asunto e indican estese a lo resuelto en la Sentencia C-760-01 que las declaró inexequibles la expresión 'o conducción' por evidenciarse en ese tópico concreto ineptitud de la demanda.  Con lo cual es menester decir que hay que destacar que si bien el texto de la 'conducción' aparece dos veces, ambas expresiones fueron adicionadas al texto definitivo de la ley.

 No así su ausencia no excluye que se de vinculación al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, teniendo una minuciosa observancia en el tipo de delito, puesto que si se está ante un delito por el que se proceda, no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica, dejando una especia de expresión a discutir que la persona que no esté plenamente identificada no podrá vincularse, diferente es cuando su apoderado la identifica.

Sobre lo anterior la Jurisprudencia Vigente de la Corte Constitucional en Sentencia C-100-03 de 11 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; señaló que: 'con excepción de la expresión 'o conducción' que se repite dos veces en la norma la Corte en esta sentencia reitera estarse a lo resuelto en la Sentencia C-760-01, en la cual se declaró inexequibles; sobre la expresión final subrayada del inciso 1o.

La norma que se pone en tela de juicio de la ley 906 de 2004 es su tenor 291. Sobre la contumacia. Esta norma desde el punto de vista constitucional fue condicionada su validez al momento de ser aplicada. Dicho de otro modo fue declarada condicionalmente exequible, que quiere decir que al momento de valorarse deberá de estimarse si aplicación e interpretación según la Sentencia C-1154-05 de 15 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, esta norma señala que:

“Si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa justificada así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia, esta se realizará con el defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique su inasistencia, el juez procederá a designarle defensor en el mismo acto, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la imputación.

La norma antes señalada de la cual se predica su validez condicionada tiene varias líneas de aplicación. La primera que el citado presente prueba sumaria de su no asistencia; la segunda,  su no comparecencia pone en dinamismo judicial los derechos del sujeto que ha sido citado para que el defensor ejercite su pericia y haga valer sus garantías procesales; y tercero, que se deberá de sustentar por ambas partes su no comparecencia, de no ser así la actuación del juez natural será declararlo sujeto contumaz. En esta oportunidad el defensor,  de oficio podrá solicitar al juez un receso para preparar la defensa, solicitud que será valorada por el juez aplicando criterios de razonabilidad regidos por las reglas de la sana critica, cosa distinta es cuando se está ante la presencia de el defensor de carácter contractual, la mera condición pone a ambos defensor y defendido a cumplir lo que el 291 ordena presentar prueba sumaria o justificar su no comparecencia en el proceso[3].

De cara a lo anterior, es bueno mirarlo según las reglas jurisprudenciales que determino la Corte Constitucional en su decisión judicial Sentencia C-591-05 de 9 de junio de 2005, Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández. Así:

'1. Es la regla general, que no se pueden adelantar investigaciones o juicios en ausencia; tanto menos en el marco de un sistema procesal penal de tendencia acusatoria caracterizado por la realización de un juicio oral, público, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.

2. Solo de manera excepcional, y con el único propósito de dar continuidad y eficacia a la administración de justicia en tanto que servicio público esencial, la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, pueden admitirse las figuras de la declaratoria de persona ausente y la contumacia, casos en los cuales la audiencia respectiva se realizará con el defensor que haya designado para su representación, o con el defensor que le designe el juez, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, según el caso. Adicionalmente, la persona puede renunciar a su derecho a hallarse presente durante la audiencia de formulación de la acusación. Con todo, siendo mecanismos de carácter excepcional, su ejecución debe estar rodeada de un conjunto de garantías y controles judiciales.

3. La declaratoria de persona ausente por parte del juez de control de garantías sólo procederá cuando verifique de manera real y material y no meramente formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien requiera para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, y se le hayan adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren la insistencia en ubicarlo mediante el agotamiento de mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado. Una vez verificados tales requisitos, la persona será emplazada mediante un edicto que se fijará por el término de cinco días en un lugar visible de la secretaría del juzgado y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.  De igual manera, se le nombrará un defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

4. En tal sentido, la Corte considera que la declaratoria de persona ausente debe estar rodeada de las debidas garantías procesales y ser objeto de un estricto control judicial, y que por lo tanto no se agota con la actividad que despliega de manara obligatoria la fiscalía para demostrarle al juez de control de garantías el agotamiento de las diligencias suficientes y razonables para la declaratoria de ausencia, sino que igualmente éstas deben continuar por parte de la Fiscalía con posterioridad a esta declaración, a fin de que el juez de conocimiento, al momento de la citación para la celebración de la audiencia de formulación de acusación, realice una labor de ponderación en relación con el cumplimiento de la carga de ubicación del procesado, y constate que el Estado ha continuado con su labor de dar con el paradero del acusado, a fin de autorizar de manera excepcional el juicio en ausencia, o declare la nulidad de lo actuado por violación del derecho fundamental al debido proceso, bien de oficio o a solicitud del acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, o del defensor respectivo. Cabe recordar, que la actividad del Sistema Nacional de Defensoría Pública debe encaminarse a que en materia de juicios en ausencia el Estado cumpla efectivamente con su deber de demostrar que adelantó todas las gestiones necesarias y pertinentes para localizar al investigado o enjuiciado, así como que el rol que juega el Ministerio público en estos casos se acentúa para el seguimiento y vigilancia del cumplimiento de las garantías constitucionales en el proceso.'

Lo anteriormente señalado por la Corte Constitucional impone que se aplique el artículo 291 bajo el criterio de norma de reenvío, es decir que este tenor normativo se armonice con el art., 127 del Capítulo III, del mismo Estatuto Procesal Penal; en el entendido que el imputado es titular de unas garantías mínimas cuando se está ante su ausencia, esta norma regla que:

“Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.

Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los avisos o notificaciones. Esta declaratoria es válida para toda la actuación.

El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado”.

En este interregno jurídico, la obligación del fiscal como criterio de objetividad es presentar al juez natural de garantías o de conocimiento que ha actuado con diligencia y cuidado para ubicar al sujeto que se le pretende señalar una trasgresión a la norma penal; esta actuación del ente acusador es lo que le permitirá al juez de garantías emitir la declaratoria de persona contumaz o ausente del proceso. Se reitera que hay que diferenciar en este caso concreto el sujeto del que no se tiene noticia de su ubicación tanto aparente como conocida, del que si tiene ubicación a través de su abogado contractual; es una diferencia sutil porque en una y otra poción la diferencia básica podría ser: cuando no se conoce ubicación del sujeto, podría suponerse que o no tiene conocimiento de una acción penal en su contra, o simplemente se oculta dejando que pase el tiempo, en tanto que con la presencia y conocimiento del abogado contractual de su ubicación, se está ante una estrategia de defensa técnica que como señale antes podría pensarse que no existen garantías para que el sujeto de sanción penal no se presente en juicio de garantías o de conocimiento.

De cara a lo anterior, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional al declarar constitucionalmente exequible este articulo, en tanto en cuanto a los cargos formulados en su demanda, la Corte analizó esta validez formal y material de la norma del siguiente modo en la mediante Sentencia C-592-05 de 9 de junio de 2005, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis. Pero la Corte condiciona esta decisión estarse a lo resuelto en la Sentencia C-591-05 con respecto a los cargos por ella analizados; en esa ocasión el Alto Tribunal estableció las siguientes conclusiones:

'1. Es la regla general, que no se pueden adelantar investigaciones o juicios en ausencia; tanto menos en el marco de un sistema procesal penal de tendencia acusatoria caracterizado por la realización de un juicio oral, público, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.

2. Solo de manera excepcional, y con el único propósito de dar continuidad y eficacia a la administración de justicia en tanto que servicio público esencial, la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, pueden admitirse las figuras de la declaratoria de persona ausente y la contumacia, casos en los cuales la audiencia respectiva se realizará con el defensor que haya designado para su representación, o con el defensor que le designe el juez, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, según el caso. Adicionalmente, la persona puede renunciar a su derecho a hallarse presente durante la audiencia de formulación de la acusación. Con todo, siendo mecanismos de carácter excepcional, su ejecución debe estar rodeada de un conjunto de garantías y controles judiciales.

3. La declaratoria de persona ausente por parte del juez de control de garantías sólo procederá cuando verifique de manera real y material y no meramente formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien requiera para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, y se le hayan adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren la insistencia en ubicarlo mediante el agotamiento de mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado. Una vez verificados tales requisitos, la persona será emplazada mediante un edicto que se fijará por el término de cinco días en un lugar visible de la secretaría del juzgado y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.  De igual manera, se le nombrará un defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

4. En tal sentido, la Corte considera que la declaratoria de persona ausente debe estar rodeada de las debidas garantías procesales y ser objeto de un estricto control judicial, y que por lo tanto no se agota con la actividad que despliega de manara obligatoria la fiscalía para demostrarle al juez de control de garantías el agotamiento de las diligencias suficientes y razonables para la declaratoria de ausencia, sino que igualmente éstas deben continuar por parte de la Fiscalía con posterioridad a esta declaración, a fin de que el juez de conocimiento, al momento de la citación para la celebración de la audiencia de formulación de acusación, realice una labor de ponderación en relación con el cumplimiento de la carga de ubicación del procesado, y constate que el Estado ha continuado con su labor de dar con el paradero del acusado, a fin de autorizar de manera excepcional el juicio en ausencia, o declare la nulidad de lo actuado por violación del derecho fundamental al debido proceso, bien de oficio o a solicitud del acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, o del defensor respectivo. Cabe recordar, que la actividad del Sistema Nacional de Defensoría Pública debe encaminarse a que en materia de juicios en ausencia el Estado cumpla efectivamente con su deber de demostrar que adelantó todas las gestiones necesarias y pertinentes para localizar al investigado o enjuiciado, así como que el rol que juega el Ministerio público en estos casos se acentúa para el seguimiento y vigilancia del cumplimiento de las garantías constitucionales en el proceso.'[4]

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[1] Estatuto procesal penal ley 906/2004.

[2] Estatuto procesal penal ley 600/2000.

[3] Sobre el particular ampliar en: Sentencia C-1154-05 de 15 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia C-591-05 con respecto al aparte subrayado de este inciso. - Sentencia C-592-05 de 9 de junio de 2005, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis. Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-591-05 con respecto a los cargos por ella analizados.

[4] Subrayas fuera de texto. Sobre este mismo particular en caso análogo, la Jurisprudencia Concordante de la Corte Constitucional hizo referencia a esta misma situación en Sentencia C-248-04 de 16 de marzo de 2004, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil y en Sentencia C-100-03 de 11 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

“La fuerza de un derecho no debería ser medida por la existencia de una norma jurídica, sino por la existencia del ser humano y su reconocimiento como portador derechos humanos fundamentales” C.A.