Consideraciones sobre el concepto y fundamento de los derechos fundamentales

Por: Carlos Agudelo.

Estudiante del máster en estudios avanzados en derechos humanos.

Comentario Nº: 1

Pienso que el arma del jurista no es la norma jurídica profesor DE ASIS, todo lo contrario la norma jurídica solo es, esa herramienta que como al labrador le permite arar la tierra para obtener rendimientos positivos que se concretan en acciones relevantes y así obtener una buena cosecha. Así, para un buen jurista, la norma como hipótesis positiva incardina en sí misma una condición tridimensional de supuesto, valor y hechos que tienen como consecuencia el nacimiento un mandato jurídico. En R. ALEXEY este criterio, es señalado como “las normas jurídicas de organización deben de ser normas de libertad, tienen que expresan mandatos, prohibiciones, posiciones libres, derechos a algo y competencias” (teoría de los derechos fundamentales, 2007). El anterior criterio, supondría fácilmente el desarrollo de una articulo de investigación. Pero lo traigo a colación porque desde mis inicios como estudiante de pregrado he discutido que la posición normativa es una situación arbitraria y de imposición. Sin embargo, de modo paralelo he sustentado que la existencia de la norma jurídica es simplemente una justificación a la omisión de cumplimiento por parte de un sujeto. Omisión que responde a la negación de cumplir los enunciado éticos sabiendo que estos, los entiendo como discurso para reformular a la moral que en términos del positivismos seria una positivización de la moral.

Concilio con la dificultad de conceptuar y fundamentar lo que es Derecho y lo que son los derechos fundamentales. Aun así, sostengo que el sustento más importante al momento de conceptuar los derechos humanos es la existencia de la presencia física del sujeto; sin él, ningún concepto es posible darse; puesto es el ser humano de quien viene la producción de conceptos, teorías y argumentos con los que quiere dar explicación a Dios, al mundo y al cosmos.

Ahora, si la postura para dar respuesta a lo que es Derecho y a lo que son los derechos, el punto de partida como lo indica, es el concepto, habría que preguntar ¿es preciso atreverse a dar un concepto sobre lo que es o no es Derecho? También señalo como pregunta ¿si dada la multiplicidad de criterios, existe un criterio único que permita decir que tal o cual concepto sobre lo que es Derecho y lo que son los derechos, es el enunciado más puro? ¿existe para las democracias modernas un criterio unificado de lo que es el concepto de derecho y de lo que son los derechos? Estos interrogantes al ser llevados a la academia y al empezar a estudiar la numerosidad de conceptos nos encontramos que ninguno de ellos es el más acertado. Lo que sí es claro es, que tal o cual concepto es difícil, dado que, el compromiso por señalarlo de modo puro y simple no se encuentra así descrito; dado que, los juristas que desarrollan tesis jurídicas no lo hacen. Sin embargo, hare la siguiente referencia señalada por la Corte Constitucional de Colombia y al momento de hablar del concepto de Derecho, primero se refiere a cuáles son los elementos que permiten conceptuarlo desde los que es la TEORIA JURIDICA y como sustento señala y delimita los conceptos esto es que para esta Corte es preciso referirse siempre a la existencia , validez , eficacia , vigencia , aplicación e implementación de la norma (sentencia C-873/2003). Y en ello, su criterio profesor DE ASIS es acertado dado que hoy conceptuar es decir lo ya dicho y por lo tanto es mejor describir, siendo así queda resuelto si es mejor conceptuar o describir.

Ahora, si el planteamiento por el fundamento, es un planteamiento sobre la razón de algo; entonces, la razón del Derecho simplemente es soportar la fuerza jurídica y su obligatorio cumplimiento de las normas que engrosan un ordenamiento jurídico cualquiera. Pero aun así tal simpleza no responde de modo practico al asunto. Podría señalar un catalogo de conceptos planteados por los juristas de renombre para indicar lo que es Derecho. Pero, no quiero entrar en un espiral de conceptos interminables. Lo mismo sucede con lo que son los derechos, creo que,la definición de RODOLFO ARANGO es bastante buena cuando se refiere que los derechos “son posiciones normativas” además agrega que, a esas posiciones normativas es preciso darle “razones validas y suficientes” y con ello, es posible sustentar el porqué de los derechos. Pero, antes de que sea respondida la anterior cita; también señalare que, tampoco con lo expresado, resuelve el concepto de lo que son los derechos. También podríamos plantear, que los derechos son cualidades, facultades, categorías intangibles cuyo único sustento es el ser humanos mismo. Pero, tal o cual derecho que se incardina en el ser humano es o son representados según la tesis del positivismo (Teoría Jurídica) en una norma jurídica. Pero, a pesar del intento por ser simples nos quedamos cortos para dar respuesta. Ahora, frente a lo ¿qué es el Derecho y qué son los derechos? Engrosare ese catalogo de preguntas diciendo ¿qué es tener un derecho y, que es tener un derecho fundamental?

El porqué de los derechos, como realidad; considero que responde a la reflexión que el ser humano viene haciendo dado sus compartimientos reprochables. En esta reflexión de lo positivo, lo que se intenta, es luchar por vencer el criterio de cosificación del ser humano y con ello, quiero decir que si el ser humano se cosifica nuevamente, los hechos históricos no solo los recientes (revoluciones) también los anteriores hechos que sustentan el criterio histórico, caeríamos en un retroceso en el tiempo. Ahora, el criterio histórico es uno de los criterios jurídicos que se estudian para la elaboración de la norma jurídica y de olvidarse, dejaría de ser una categoría jurídica que da fuerza a la existencia de la norma y lo que sucedería seria permitir el regreso a la condición de amos y señores dueños de los ciervos y los esclavos.

Lo anterior, muestra lo complejo de responder a ¿Qué son los derechos? Aun así, los derechos podrían ser las cualidades y facultades que existiendo en el Derecho natural son reconocidas por el derechos positivo. Este reconocimiento, tiene implícito dentro de la norma jurídica, garantías para su protección.

Otra cuestión que llama la atención, es la de que “la trasgresión del contenido esencial de un derechos obedece a la concepción que se tenga del mismo” (RAFAEL DE ASIS) al respecto me referiré indicando que, una situación concreta en que se debata; por ejemplo: el derecho al debido proceso y el legislador derivado quiera hacer determinada regulación de este derecho u otro derecho fundamental, mediante norma orgánica en el caso de España y en el caso de Colombia norma estatutaria, es preciso conservar el mismo punto de partida sobre lo que se entiende por derecho al debido proceso, libertad o dignidad humana, sino, estaríamos contradiciendo lo que señala PLATÓN en el EUTIFRON cuando se refiere que “Si tú y yo somos de diferentes pareceres le decía Sócrates a Eutifron sobre el numero (de huevos que hay en una canasta), sobre la longitud (de una pieza de paño) o sobre el peso (de un saco de trigo)… no entablemos discusión, nos bastara con contar, medir o pesar y nuestro problema se habrá resuelto. La diferencia solo se prolonga y se empecina cuando nos faltan instrumentos de medir o criterios de objetividad” esto mismo, le pasa a los derechos cuando los criterios de objetividad se alejan de los establecidos por el legislador constituyente en ejercicio de su poder soberano. Sin embargo, y teniendo presente que la existencia la multiplicidad de conceptos sobre determinado derecho o los derechos; quienes se encargan, sea de crear las normas o de revisarlas deben de partir de un concepto y de un criterio consensuado que permita que la reflexión ética, moral o jurídica sobre un punto de derecho no sea desde una tesis meramente personalista.

Por otras parte si el concepto de Derecho trae implícito argumentos de carácter formal y material. Argumentos que el interprete debe de responder bajo el respeto no solo de la eticidad de los contenidos éticos. también desde la juridicidad de los contenidos normativos que sustentan al enunciado jurídico; entonces el órgano que ejerce el control no tiene otro marco de movilidad que la aplicación coherente y armónica de la unidad de materia que configura todo orden jurídico. Es decir, que quien realiza determinada valoración no debe de incurrir en la vulneración al principio de unidad de materia. Dado que, es a través de esta, que se confrontan los contenidos de las normas y no el trámite de su elaboración. Dicho de otro modo, El principio de unidad de materia en la jurisdicción constitucional y en los demás organismos que emanan el Derecho viviente (precedentes judiciales) se construye y se rigen por parámetros coherentes y cuando falta esa coherencia se habilita a cualquier ciudadano para plantear la expulsión del ordenamiento jurídico las normas que han incumplido la unidad de materia; es decir, la existencia de una carga en la que el mismo ordenamiento jurídico le impone al revisor de las normas jurídicas identificar la materia de la ley y las normas que no se relacionan con ella; así todo ciudadano al plantearle al juez constitucional la necesidad de que las leyes en el control de constitucionalidad respondan a criterios de identificación de los núcleos inmodificables trazados en la ley. Tales núcleos, son el eje temático de la ley. Del mismo modo, estos núcleos temáticos señalan la existencia o no de una relación de conexidad objetiva y razonable de lo que se entiende por Derecho y de lo que son derechos. En consecuencia, la concepción diferenciada de lo que es Derecho y de lo que son derechos, tienen un punto de partida consensuado. Lo que permite poder tener como respuesta que dada la contradicción que se tiene sobre las concepciones de los que es o no Derecho o de lo que son o no son derechos en relación con el ordenamiento jurídico deba de ser sustentado dentro de un concepto armónico y coherente con el fin de soportar la expulsión de los conceptos y concepciones errados del mismo. De acuerdo a lo anterior y teniendo presente las concepciones que se tengan sobre los que es Derecho o lo que son los derechos, limita al concepto mismo. Aun así, no es óbice para que se concilie el concepto.

Respondo positivamente que los derechos son un límite al poder. Sin embargo, es cierto que es imposible que todos los derechos se encuentren en normas de derecho fundamental que permitan sustentar las posiciones normativas que afirman la existencia de determinado derecho.

Por otra parte, el asunto no termina cuando ya existe la norma; dado que, existiendo esta, se continúan vulnerando los derechos humanos fundamentales. Pero sin duda, la situación que puede ocasionar interés, es, cuando sabiendo que el interprete, jurista, legislador y todos los implicados en responder a la existencia de los derechos, responden que el sustento básico es débil por no estar reglado. Entonces, la no normatización de los derechos de modo primario, indica el no hacer parte del catalogo derechos. Lo que hace que, la dimensión jurídica de los derechos así como su estatus, se vea muy criticada dada su ineficacia, así si como, su indefensión e inexigibilidad. La critica que hago, es que, el jurista sabe que un derecho que no está en un catalogo de derechos y que está siendo negado como tal, es posible de ser integrado dada la existencia de clausulas de apertura, así como de elementos que permiten su integración en un orden jurídico. El fin, es el de responder a la armonización concreta del derecho, pero no lo hace, por eso, no creo que es un problema de concepción sobre que son o no son los derechos o que es o no es el Derecho o falta de claridad terminológica o por emotividad en su concepción. Realmente es un problema de voluntad de quien crea toda tesis jurídica o no, dado que es este mismo, es el que lo aplica (ser humanos). En suma, planteo que la existencia actual de lo que es Derecho y de lo que son derechos y tomando como referentes a los organismos superiores de justicia de cada Estado y a los organismos internacionales de justicia ya tienen consensuado un concepto y un fundamento de estas dos preguntas es preciso entonces determinar en donde tal ruptura de los concepto se da y no se aplica y además se desconoce.

Un aspecto importante es, si bien la constitución española señala como enunciado constitucional en el art., 10-2 clausulas de apertura señalando que “los derechos se interpretaran conforme a los Declaración Universal y los Tratados en relación a esta materia” (CE). Sin embargo, existen otros enunciados en los que la aplicación de las clausulas de apertura son más evidentes y por lo tanto los derechos entrarían con más facilidad “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos” (C.P de C art., 94). Lo que es preciso decir que, hacer en estricto rigor el señalamiento de la existencia de clausulas de apertura, seria ir más allá de la mera interpretación restrictiva y extensiva de cómo se integra un derecho. Dado que, y tomando como ejemplo el enunciado señalado en negrilla, este, permite mayor incorporación de derechos que siendo derechos y no estando en el catalogo constitucional no dejan de ser derechos y por tanto también hacen parte del orden jurídico interno. Concilio mejor el criterio de justificar la existencia de un derecho a través de las clausulas de apertura y vería inadecuado hacer referencia a enmascaramientos del concepto y fundamentación de los derechos.