Consideraciones sobre el fundamento de los derechos humanos

Por: Carlos Agudelo.

Estudiante del máster en estudios avanzados en derechos humanos.

Comentario para la semana del 14 de octubre.

Planteare como siempre elementos de crítica. Saliendo y retornando al documento propuesto a reflexionar. Más allá de hacer un resumen.

Para lo cual tendré como punto de partida es el siguiente enunciado que señala una punto de contradicción entre el pensamiento de los doctores ANSUATEGUI, BARRANCO Y RIGOTTA lo que hace que enuncie que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos [en una] Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos” para romper una lanza en relación a aquellos que piensan que no son derechos humanos lo que no está positivizado. De modo que tal enunciado me permite hacer la siguiente afirmación “la sustentación de los derechos humanos reitero, no es la norma jurídica, el sustento es la persona con su presencia real y concreta, aunque esta afirmación riña en el pensamiento de un positivista que solo se empeña en señalar que es un problema de concepto y fundamento”

Continuando con la línea que he tratado de seguir y que he presentado en mis comentarios anteriores; de los que intento construir un pensamiento coherente sobre la existencia de los derechos humanos y su fundamento con el hombre mismo. Reitero de este modo que, el sustento y el problema de los derechos humanos es la teoría que el hombre escribe y modifica a diario. Y que el fundamento de la teoría de los derechos humanos es el hombre mismo en el aquí y en el ahora como señala Martín Heidegger en ser y tiempo. De esta manera, la tesis iusfundamental que presenta Norberto Bobbio hace referencia a puntos interesantes a los que me referiré a continuación:

El sentido, la posibilidad, la viabilidad así como el sentido de ser deseable y, determinada la tesis sobre los derechos humanos estos, ponen el fundamento de los mismos en el hombre en su identidad física y concreta así, el positivismo escriba un sofisma dándole mayor fuerza a la norma jurídica y en ella establecer toda realidad posible de explicar. Tal afirmación he de reiterar que es compartida. Toda vez que la naturaleza de la norma es la de ser puesta por el hombre y en ella sustentar al hombre mismo en su manifestación de su voluntad; pero ello no quiere decir que la norma desplace la importancia del hombre en sentido real.

Con forme a lo anterior, hay que indicar que las sociedades siempre han caído en tal sofisma, en el de darle mayor validez a las normas jurídicas más que al hombre. Es una lanza que se debe romper en favor del iusnaturalismo religioso dado que, la validez de sus argumentos es proyectar una evidencia divina en donde su sustento y fundamento es el hombre criatura y creatura a la vez. Esto hace que, la tesis religiosa tanga mayor encuentro con el hombre que la tesis positivista aunque esta última en la teoría moderna del Estado subsume todas las demás teorías. Esto, porque la posición iusnaturalista reconoce al hombre sin normas. En tanto que la tesis positivista ha necesitado las normas para el reconocimiento del hombre lo que hace que mi posición sea la de hacer siempre juicios de razón en contra de la postura positivista.

Señala Bobbio que no es lo mismo expresar “un derecho que se tiene” a decir “un derecho que se debería tener” ambas expresiones ya tienen su propia postura. La primera su planteamiento es normativo y la segunda su planteamiento es indeterminado al cual es necesario darles razones validas de porque se tiene tal o cual derecho que se pretende hacer valer.

Ahora, me parece algo fuerte lo que plantea Bobbio cuando se refiere a que es necesario convencer un gran número de personas para que un derecho sea legítimo. Frente a esta línea, pienso como ejemplo en el caso de la pensión de viudedad resuelto en el ordenamiento español, este derecho ya existía en esta normativa, de modo que en este caso presentado el derecho a algo que se tiene fue negado y por lo tanto fue necesario acudir a la jurisdicción superior (Tribunal Europeo de Derecho Humanos) para el reconocimiento del derecho en referencia. Lo que indica que los jueces de inferior jerarquía en el ejercicio de la interpretación restrictiva y extensiva se quedan cortos en la aplicación de los enunciados jurídicos. Ya que estos, deben de responder en supremacía constitucional y no en un criterio parcial e la ley o de un acto administrativo.

Conforme al anterior ejemplo; el planteamiento de convencimiento a los que detentan el poder tanto directo e indirecto para el reconocimiento de un derecho es toda una competición ente un sujeto (A) titular de un derecho y una lancha con dos motores en la borda, intentando competir en una pista náutica de 200 millas. Lo que quiere decir que la búsqueda de un derecho implica no dejarse cansar por quienes están obligados a reconocerlos incluso cuando este derecho no exista o no este descrito en una norma jurídica.

El punto de partida de que los derechos son “cosas deseables” como indica Bobbio o “fines merecedores de ser perseguidos” y además “no han sido todos, en todas partes” impone el deber de encontrarles un fundamento. Este punto de partida, en tanto cosa y fin deseable estaría bien. Sin embargo, la situación estriba es en el modo de exigir tal o cual bien o fin, cuando sabiendo que existen estos, no son reconocidos por quienes tienen el deber y la obligación de otorgarle el sello de derechos humanos al ser humanos así como todas sus garantías siempre teniendo presente los limites que este reconocimiento impone. De modo que, el planteamiento de presentar motivos y razones validas y suficientes para que un derecho que no existe pero que se espera que exista y, que sin embargo para el Derecho natural si son derechos implica todo un camino de argumentación para fundamentar porque es un derecho humano y no otra cosa. Argumentación que va encaminada a fundamentar y a justificar el porqué de lo que debería ser, sea. Dicho de modo aristotélico lo que está en potencia se torne en acto.

Si el camino de inclusión de un derecho es desde la línea del argumento absoluto queda por responder lo siguiente: ¿si a pesar de que un derecho fue sustentado con un argumento absoluto, porque continúa el ente administrativo y el legislativo e incluso el judicial negándolo que conforme al argumento absoluto está reconocido y que conforme a tal argumento es imposible de modificar?

Confirmo que la irresistibilidad de un argumento en el marco de las ideas es inquebrantable, para lo cual la formula de soporte de tal argumento irresistible seria:

(Ar) = argumento irresistible.

(Dr) = derechos sobre el cual recae el (Ar)

(H) = sujeto de derechos y obligaciones titular del (Dr) y creador del (AR)

Esta tríadica de explicación de un argumento irresistible sería la siguiente y es la de que no hay otro titular del derecho que (H) por más que el Derecho positivo se empeñe en decir que es de la necesariedad la existencia de la norma jurídica para que un derechos exista. Al respecto enuncio lo siguiente, basado en la misma tesis de argumentación de las ideas que señala Bobbio. Esto es que el argumento que incluyo como irresistible es que el hombre en tanto ser diferenciado es el portador de todos los derecho humanos así, al positivismo se le dificulte y en muchos casos se niegue al reconocimiento de derechos humanos como lo son el derechos humano a la felicidad, al amor, a la alegría que definen la existencia diaria del ser humano en toda relación intersubjetiva.

Esta reflexión, impone romper el argumento exegeta del creador de la norma. El cual, para crearla se ha adoctrinado de los argumentos propuestos por sendas escuelas de pensamiento que formulan tales negativas de reconocimiento de los derechos humanos como son las siguientes expresiones: solo se pueden hablar de derechos humanos después de los hechos relevantes “revolución francesa, inglesa y americana”. Para lo cual planteo el siguiente paralelo y siendo respetuoso del contenido histórico, a saber:

Tanto la revoluciones francesa, inglesa y americana presentaron hechos relevantes para la política de estos pueblos que condujeron a realizar un alto en el camino. Mírese a la batalla de Maratón, las guerras médicas, las campañas militares de los romanos, las invasiones bárbaras, las conquistas de las monarquías sobre otras monarquías incluso las hazañas de Alejandro de Macedonia. Todos estos hechos, fueron realizados con sangre de seres humanos, a los que la Política y el Derecho se negó en reconocerles es estatus de humanidad (este planteamiento lo realizo porque en las filas militares de estos hechos se ofrecía combatir a favor de la monarquía y del Estado a cambio de la libertad, suena un tanto absurdo pero frente a ninguna otra opción el ser humano denominado esclavo elegía la búsqueda de la libertad). Por otro lado, solo tenían esta condición de humanidad quien poseía títulos, tierras y nombre; los demás entraban en el ámbito de la esclavitud y la servidumbre. De la anterior critica al Derecho y la Política, el alto en el camino de la modernidad como reflexión base para optar que el punto de partida son los últimos hechos relevantes lo demás fue señalado como hechos históricos y, en esos hechos, el hombre quedo cosificado y, en tal cosificación, la negación de que con anterioridad a las revoluciones francesa, inglesa y americana no se podía hablar de derechos humanos dado que el termino que explica la doctrina moderna es que solo se deben de mirar como simples derechos y no derechos humanos (planteamiento al que siempre he estado en desacuerdo porque una situación muy diferente es que el hombre se haya negado durante toda su historia de la humanidad a negarle derechos al hombre mismo y trate en la actualidad a justificar tal omisión).

Así, el peso que incardina un argumento irresistible continúa negando un argumento fuerte que permite su fundamentalidad y es el argumento histórico que soporta la existencia del hombre que en otrora era tan racional como el hombre presente y tan pensante como el hombre actual. Lo que confirma que frente al sustento de argumentos irresistibles que permitan la inclusión de determinados derechos es un problema de voluntad y de política a la vez. Ejemplo frente al derecho humano a la solidaridad la filosofía del derecho plantea su esencia, existencia y presencia dentro de determinado argumento. Sin embargo el Derecho positivo se niega a su reconocimiento como derecho humano y universal.

De acuerdo a lo anterior, el fundamento natural de los derechos es uno de los elementos que permite dar respuesta de porque un derecho debe ser tenido como tal; al cual, el positivismo no debería de sustentar como escusa que dadas las discusiones planteadas y sostenidas entre el iusnaturalismo y el positivismo, estas discusiones, hicieron que determinados derechos no fueran tenidos como tales. Frente a esta afirmación señalo que el hombre solo reconoce en su momento lo que políticamente le es conveniente, y frente a esto me refiero que si los derechos son límites al poder lo que interesa es no renunciar él.

Así que, la naturaleza del hombre en la cual encaja perfectamente la humanidad, no es ningún criterio de generosidad, según se explica desde el criterio de las ideas, aunque alguna línea de teóricos modernos señale que el criterio de derechos naturales no es técnico.

Otra circunstancia es la de que la humanidad del hombre es un pilar fundamental que se erige a favor de la persona humana y no a favor de las tesis o idearios que construye la persona humana misma. De tal forma que si las soluciones propuestas por Bobbio (en p. 54 y55) solo son según se considere al hombre como miembro de la comunidad esto, explica la negativa del hombre mismo en reconocer los derechos humanos desde siempre.

Las dificultades que señala Bobbio para sustentar el fundamento de los derechos humanos el cual, él, considera infundado implican un desconocimiento del hombre titular y portador de los derechos. Ahora, si derechos humanos es una expresión vaga tal señalamiento recae sobre el mismo hombre por lo tanto el hombre ser humano tiene una explicación vaga: frente a la anterior afirmación, pensaría mejor que, lo que es vago, suele ser difícil de definir lo que hace que el ser humano cree conceptos de explicación que en muchos de los casos no agotan el derecho que se pretende conceptuar, lo que explica la pluralidad de conceptos todos ellos defendibles por su creador.

No es necesario responder el ¿porque los derechos humanos no le pertenecen a toda la familia humana? Como así lo señala la declaración. De ser reconocidos como tal implicaría renuncia a grandes cantidades de poder en tanto región y en tanto condición global. De modo que el uso del poder se usa para el sometimiento y no para la igualdad. Este elemento constitutivo de la teoría del Estado debería ser usado para eso para una igualdad global, para que los hombres sean iguales en todo lugar del planeta. Otro ejemplo es el matrimonio no es lo mismo en la India que en Japón o Irak, Egipto. Otro modo de decirlo, es que los derechos no son concebidos de modo igual en las democracias en relación a los totalitarismos, dictaduras o en aquellos ordenamientos en que la concepción de los derechos obedece a criterios meramente conservadores y de conveniencia política o dicho de otra manera, los derechos humanos so la ausencia de concesiones entre las partes que discuten que o cual es o no un derecho humano entre Estados –Derechos internacional- e internamente entre legisladores–.

Concilio que los derechos que en determinado momento histórico, hayan sido declarados como absolutos, pero dados los avances de la civilización el criterio derecho deje de ser absoluto. Para lo cual revivo la tesis del entuerto jurídico de Gustav Radbruch y considero que es un absurdo jurídico. Mírese el mismo argumento que señala Bobbio al referirse al derecho absoluto a la propiedad; en su momento este derecho, dada la poca urbanización conservaba sus núcleos esenciales que lo configuraban como derecho absoluto. No quiere decir que, en la actualidad dada la expansión de las ciudades este derecho, deje de serlo, por la aparición de un derecho enunciado con integración colectiva y es que el interés general prima sobre el interés particular. Continuando con el ejemplo, sucede que, por un la frente a la urbanización de los pueblos, en medio, esta su industrialización y con ella, una clase que domina y quiere tener el control de todo; más en concreto, la construcción de un tren que cruce la cuidad, implica que frente al derecho a la propiedad privada, el interés general y el crecimiento urbanístico necesiten ser ponderados, y como resultado de tal ponderación salga avante la urbanización en aras del interés general. Con todo, la garantía de respetarles los derechos a los particulares impone el respeto por el núcleo esencial de la propiedad privada. Para lo cual, el Estado responde a favor del interés general comprando los terrenos del titular de ese bien privado o bien reubicándolo en otro lugar. Hasta aquí, todo suena a dogmatica jurídica, lo que es preciso señalar que pasa cuando el sujeto se niega a ceder el derecho de su propiedad impidiendo que el Estado conceda el goce del derecho colectivo al interés general. Frente a lo anterior, implica el movimiento del aparato represivo del Estado hasta que ese titular tenga que ceder su derecho y aceptar las propuestas del Estado. De este modo, el núcleo esencial de la propiedad no deja de ser solo cambia de lugar dentro de la tópica del derechos que se discute. Así que, el problema no es de fundamento si no de concepción de los derechos, sin embargo este problema se acerca más a un criterio más político que de concepto y fundamento.

Comparto que el pluralismo de conceptos es un argumento fuerte a favor de los derechos humanos aun así, la misma pregunta vuelve a aparecer ¿si en las democracias el pluralismo es entendido como la inclusión de las partes como un todo, como una unidad sin hacer diferenciación, como se pretende desde concepciones diferentes crear una línea única de entender los derechos humanos cuando los Estados diferentes a las democracias, se niegan a aceptarlo? Incluso las democracias también se niegan a hacerlo.

Suena lógico que en cuanto al reconocimiento de un derecho de modo paralelo exista la supresión de otro. Esto es, la esclavitud vs., la libertad; la tortura Vs., no ser torturado; la igualdad Vs., la no discriminación. En este mismo sentido lo denomina Robert Alexey “posición libre” para argumentar un criterio tridimensional.

Otro ponto que llama la atención en los argumentos de Bobbio es que el problema de los derechos humanos “no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlos” indica además que no es un “problema filosófico, sino político” al que señalo afirmativamente que es el problema político. Porque es en el marco político en donde se soporta la omisión de reconocimiento y el sustento de los derechos en normas jurídicas. Lo que pone al ciudadano en una condición de desventaja. Así, la idea de derechos humanos impone la legitimidad del poder político. Lo que pone al ser humano en un reconocimiento primero de su existencia legitima y luego el de legitimar los derechos que son innatos y que se incardinan en su persona de ese modo la legitimación del Estado entraría en un marco de humanización del estado mismo. Cierro estos comentarios señalando en términos kantianos que se debe de hacer una situación inversamente proporcional esto es, poner al Estado al servicio del ciudadano y no su contrario, esto hace que se haga referencia positiva al contexto de Estado de Derecho y su transmutación al Estado Social de Derecho.