Sobre los rasgos identificadores del concepto de dualismo

Por: Carlos Agudelo.

Estudiante del máster en estudios avanzados en derechos humanos.

Comentario Nº: 1

La posición de no detenerse en cuestiones de carácter formal que sustentan las razones diferenciadoras sobre qué es Derecho y que son los derechos. Así como, el porqué los derechos humanos son unos y, los derechos fundamentales son otros. Ma., BARRANCO se refiere a este tema al afirmar que los derechos humanos son los que están en la Declaración Universal de Derechos Humanos y que los derechos fundamentales son aquellos derechos que se encuentran en las constituciones debido a su positivización. Es preciso manifestar que aceptar esta posición cerraría de una vez por todas el debate que siempre he sostenido en tanto en cuanto los derechos simplemente son y existen un antes de ser positivizados además, son realidades concretas que se sustentan con el ser humano como he manifestado en los comentarios Nº 1.

De acuerdo a lo anterior, si un derecho es una posición normativa como señala Ma., BARRANCO. Contrario a eso expresare que un derecho es un intangible que cobra existencia física en el sujeto y no con la norma jurídica. Por otro lado No es una cuestión de hombres listos como se refiere JAVIER ANSUA TEGUI cuando pregunta quien ha visto una norma y la respuesta del estudiante es levantando un código y refiriéndose naturalmente a un documento escrito. Ahora la condición de listo según JAVIER ANSUATEGUI es porque tal o cual estudiante daría una repuesta no esperada para lo que se quiere oír quien la hace y, dado que una norma señalada en un código solo es una representación de ella misma, como lo es la partitura de la novena sinfonía (9º). La partitura seria el sustento de la creación artística del genio de la música. Es lo mismo que la norma escrita representada en un código. Así, el escrito solo es la representación de lo que es una norma creada por el legislador.

Debido a que hay muchas discusiones sobre concepto y fundamento objeto del tema de este primer bloque solo dejare que el discurso del docente continúe su curso. así que, tampoco me detendré en estas consideraciones a discutir la posición de si derechos humanos son los que aparecen después de los hechos atroces (revoluciones) esto porque son tres posturas distintas para JAVIER ANSUATEGUI hablar de derechos es hablar de derechos fundamentales. Para Ma., BARRANCO una cosa es lo descrito en la Declaración y otros muy distinta lo descrito en la Constitución en tanto que para ANGEL LLAMAS hablar de derechos implica hacer una división un criterio histórico y otro moderno; por lo tanto, antes de las revoluciones se habla de derechos y después de las revoluciones ya empezamos a tocar el tema de derechos humanos fundamentales. Por lo que no me sorprendería profesor DE ASIS enfrentarme a otro criterio o modo de concebir los derechos.

las tres vertientes del concepto integral de los derechos esto es desde lo ético, lo jurídico y lo social; estos tres elementos son criterios consensuados por todo jurista y los señala como hecho, valor y norma. He de decir que la posición que identifica a un positivista esta tan repastada como la que identifica a un iusnaturalista. Así que, pasare de largo en este punto porque de seguro será objeto de debates posteriores; no sin antes dejar escrito para hacer provocación que el Derecho positivo no sería nada si el Derecho natural no hiciera parte vinculante y estructural para la argumentación y fundamentación de la norma jurídica. Así que, si el Derecho positivo fuera una teoría puramente autónoma seria una teoría sin dinamismo o mejor, sería una tesis muerta. Esto, para referirme al planteamiento de PECES-BARBA cuando señala que un pretensión moral contiene una pretensión ética, como señale en los comentarios Nº 1. Ahora, la ética reformula el enunciado moral y hace que este en el sujeto para que realice juicios internos incluso pueden ser manifiestos al mundo de lo fenomenológico.

Continuando con los lineamientos que refiere RAFAEL DE ASIS citando a PECES-BARBA el planteamiento del referido jurista, se refiere a la moral expresando que esta, es incorporada al Derecho y a eso se le llama moral positivizada. Sin embargo, el ámbito de lo moral y de lo jurídico comparto que es del actuar del sujeto realizar una mediación entre lo ético y lo jurídico o entre lo moral y lo jurídico. Frente a los jurídico diré que esta posición señala que la tesis positiva defenderá el criterio contingente del Derecho en el sentido que la moral critica debe de ser incorporada en una moral positivizada. sin embargo, el positivismo señala que el argumento moral no define el argumento jurídico. En tanto que, el iusnaturalista planteara la que existencia de relación entre el Derecho y la Moral automáticamente señala el criterio de justicia y por ende una norma que así lo sustente soporta un argumento fuerte de dignidad. De este modo me referiré que esta dicotomía es posible solucionarla en la medida que el jurista no se empeñe por el contrario debe de empeñarse en unirlas de lo que saldrá el principio aristotélico del tercero excluido en el sentido que donde existe una pareja siempre habrá un tercero; ese tercero seria no es otra cosa que lo común, lo que identifica y une a dos tesis, en este coso seria a dos teorías.

Si el cambio de la tesis dualista a trialista es lo nuevo del pensamiento del jurista PECES-BARBA, entonces, no veo el porqué se tenga que hacerse una regresión interpretativa. dado que, una teoría una vez modificada lo más correcto es que la ultima es laque por haber sido aceptada sea la que tanga mayor validez.

Compaginación entre razón e historia. Ahora si razón e historia son la clave para el entendimiento de los derechos cuantos años mas necesita el ser humano para reflexionar sobre su historia sustentada en una vulneración permanente de los derechos humanos. Por otro lado, continuando con el mismo asunto histórico se refiere

el normativismo corregido, es un argumento que solo se desarrolla dentro de la tesis de la teoría del derechos y es desde allí donde se señala al argumento de fuerza de los derechos. Concilio positivamente que el Derecho es un sistema de normas así lo había expresado ENRIQUE AFTALION al responder lo que es el Derecho. Lo interesante del concepto es la integración de las fuerzas de poder sociales, económicas y políticas lo que supone al menos en teoría la vinculación de todos los sectores eso con el fin de responder al principio de universalidad y cobertura. Que como se ha expresado, una teoría del Derecho está constituida por elementos que la definen como tal. Esto es, elementos formales y materiales que hacen que el ordenamiento jurídico este sustentado en una coherencia y plenitud hermética lo que incluye radicalmente a los principios de Estado Social y Democrático de Derecho y la conexión de los derechos con la ética pública.